АМКУ запровадив Європейські підходи для оцінки вертикальних узгоджених дій

23 жовтня 2017 року на сайті Антимонопольного комітету України (АМКУ) було опубліковано повідомлення про прийняття Антимонопольним комітетом України розпорядження «Про затвердження Типових вимог до вертикальних узгоджених дій суб'єктів господарювання та внесення змін до Типових вимог до узгоджених дій суб'єктів органів Антимонопольного комітету України» (Типові вимоги).

Документ впроваджує в українське законодавство підходи до оцінки вертикальних угод, які застосовуються в Європейському Союзі, а саме Регламент Європейської Комісії №330 / 2010 від 20 квітня 2010 року.

Українське законодавство, як і європейське, містить заборону на вчинення узгоджених дій, які потенційно можуть завдати шкоди конкуренції. Щоб відокремити дозволену поведінку від забороненої, як українське, так і європейське законодавство містить опис ситуацій, коли узгоджені дії, як правило, не можуть завдати шкоди конкуренції.

Однак, українське законодавство було менш конкретним в даному питанні, що могло призвести до неоднорідної практики. Типові вимоги слугують усуненням даного недоліку, що сприятиме мінімізації ризиків для бізнесу бути залученими до відповідальності за порушення законодавства у сфері захисту економічної конкуренції.

Типові вимоги визначають чіткі критерії дозволених узгоджених дій, а також ряд жорстких обмежень, яких слід уникати в узгоджених діях, оскільки такі обмеження практично завжди будуть завдавати шкоди конкуренції.

Згідно Типових вимог, в безпечній зоні знаходяться такі вертикальні узгоджені дії:

1. Узгоджені дії, в яких частка постачальника на ринку, на якому він продає контрактний товар не перевищує 30%, і частка покупця на ринку, на якому він купує контрактний товар, також не перевищує 30%.
2. Узгоджені дії між об'єднанням суб'єктів господарювання і його учасниками, або між таким об'єднанням і його постачальниками і якщо всі учасники такого об'єднання є роздрібними продавцями товарів, за умови, що до складу об'єднання не входить хоча б один суб'єкт господарювання, обсяг реалізації якого в Україні, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік перевищує суму, еквівалентну 25 млн. євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року.
3. Узгоджені дії, які містять положення про надання або використання покупцем прав інтелектуальної власності, за умови, що такі положення не є основним предметом таких угод і безпосередньо пов'язані з використанням, продажем або перепродажем товарів покупцем або його замовниками.
4. Узгоджені дії між підрядником і субпідрядником, коли субпідрядник забезпечує виробництво певних товарів виключно для підрядника в разі, якщо останній поставляє субпідряднику технології чи обладнання, які необхідні для виробництва субпідрядником таких товарів, за винятком встановлених для субпідрядника зобов'язань не здійснювати і не використовувати власні дослідження і розробки або в цілому не виробляти товари для третіх осіб.

До жорстких обмежень, яких варто уникати, Типові вимоги відносять наступне:

1. Вертикальні узгоджені дії, укладені між конкуруючими суб'єктами господарювання, крім випадку, коли конкуруючі суб'єкти господарювання беруть участь у вертикальних узгоджених діях, які не є взаємними (коли постачальник одночасно виступає також покупцем свого покупця, а покупець - постачальником свого постачальника), і при цьому виконується одна з умов:
   1. постачальник одночасно є виробником і дистриб'ютором товарів, а покупець є дистриб'ютором, який не конкурує на рівні виробництва товару, або
   2. постачальник надає послуги на різних рівнях торгівлі, а покупець діє тільки на ринку роздрібної торгівлі, не конкуруючи на ринку оптової торгівлі, на якому він купує контрактну послугу.
2. Вертикальні узгоджені дії, що містять жорсткі вертикальні обмеження, а саме, метою яких прямо або побічно є:
   1. Обмеження здатності покупця визначати ціну реалізації контрактного товару, за винятком дій постачальника за визначенням максимальної або рекомендованої ціни реалізації, якщо це не призводить до встановлення фіксованих або мінімальних цін реалізації внаслідок тиску з боку одного з учасників узгоджених дій або вигод (стимулів), пропонованих таким учасником .
   2. Обмеження території або кола замовників, відповідно, в межах якої або яким покупець може продавати контрактний товар, не перешкоджаючи встановленню обмежень щодо його місцезнаходження.
3. Будь-яке пряме або непряме зобов'язання не конкурувати, термін дії якого не визначений або перевищує п'ять років, крім випадків, коли зобов'язання не конкурувати стосується реалізації покупцем контрактних товарів в приміщеннях та / або на території, які належать постачальнику на праві власності або які постачальник орендує у третіх осіб, не пов'язаних з покупцем, за умови, що термін дії зобов'язання не конкурувати не перевищуватиме термін, протягом якого покупець займає ці приміщення і / або территорію.
4. Будь-яке пряме або непряме зобов'язання покупця не виробляти, не їсти, не продавати або не перепродавати товари після припинення угоди, крім кількох винятків, які ми не будемо наводити з метою економії місця.
5. Будь-яке пряме або непряме зобов'язання учасника виборчої системи постачання не продавати товари, що реалізуються під торговими марками конкретних суб'єктів господарювання, що є конкурентами постачальника.

Крім того, Типові вимоги ввели в українське законодавство ряд важливих термінів, які широко використовуються в європейській практиці, зокрема, "активні продажі", "пасивні продажі", "вибіркова система постачання", "виняткові (ексклюзивні) поставки", "зобов'язання не конкурувати "і ін.

Ухвалення Типових вимог є довгоочікуваним кроком в бік впровадження європейських підходів в українське законодавство в сфері захисту економічної конкуренції. Однак, незважаючи на очевидний прогрес в цьому питанні, для фармацевтичного ринку, на жаль, весь позитивний ефект від Типових вимог суттєво нівелюється тим фактом, що ринок дистрибуції лікарських засобів характеризується високим рівнем концентрації.

В Україні діють два дистриб'ютора, які володіють частками більш ніж 30% кожен.

Практично всі постачальники здійснюють дистрибуцію через даних дистриб'юторів. Отже, безпечна зона, яка утворюється завдяки Типових вимог, не поширюватиметься на більшість договорів дистрибуції лікарських засобів. Більш того, виходячи з редакції пункту 1 Типових вимог, такі договори буде дуже бажано узгодити з АМКУ.