Реформування законодавства України у сфері реклами: коротко про головне

Яна Вергун, юристка Legal Alliance

ЛІГА:ЗАКОН Бізнес, 27.06.2023

Із введенням воєнного стану на території Україні підхід до рекламування зазнав кардинальних змін. У перші місяці повномасштабного вторгнення росії рекламна індустрія фактично перестала повноцінно функціонувати. Водночас, станом на сьогодні, спостерігається стабільний тренд помірного зростання розміщення реклами. Адаптація до нової реальності, трансформація маркетингових активностей, зміна споживання реклами - все це характеризує умови функціонування сьогодення.

Враховуючи міжнародні зобов'язання України в частині імплементації у національне законодавство окремих положень acquis ЄС у сфері реклами та аудіовізуальних послуг, 30 травня 2023 року Верховною Радою України був прийнятий Закон України № 9206 "Про внесення змін до Закону України «Про рекламу» та інших законів України щодо імплементації норм європейського законодавства в національне законодавство України шляхом імплементації окремих положень законодавства Європейського Союзу у сфері аудіовізуальної реклами (Європейської конвенції про транскордонне телебачення, Директиви Європейського парламенту та Ради 2010/13/ЄС про аудіовізуальні медіапослуги від 10 березня 2010 року із змінами, внесеними Директивою (ЄС) 2018/1808 від 14 листопада 2018 року)" (законопроєкт № 9206) (далі - "Закон") (наразі передано на підпис Президенту). У даній статті ми розповімо, які ключові зміни передбачає Закон для гравців рекламної індустрії.

1. Визначення поняття "реклама"

Законом вводиться оновлене розширене визначення поняття реклами. Зокрема, рекламою є інформація про особу, ідею та/або товар, яка розповсюджена за грошову чи іншу винагороду або з метою самореклами в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена, щоб сформувати або підтримати у прямий (пряма реклама, телепродаж) або непрямий (спонсорство, розміщення товару (продакт-плейсмент)) спосіб обізнаність споживачів реклами та їхній інтерес щодо таких особи, ідеї та/або товару.

Тобто, законодавець вводить новий об'єкт рекламування - ідею (наприклад, це може бути рекламування здорового способу життя). Також до ознак реклами додається необхідність її розповсюдження за винагороду (окрім як у випадку самореклами) й виділяються два окремі способи такого розповсюдження: прямий (пряма реклама, телепродаж) та непрямий (спонсорство, розміщення товару (продакт-плейсмент)).

2. Критерії, за якими реклама вважається такою, що таргетована на територію України, та відповідно на яку поширюється дія даного Закону

Реклама вважається такою, що розповсюджується та споживається на території України, за сукупності таких обставин:

• розповсюджувачем реклами не обмежено доступ до неї з території України;

• рекламовані товари пропонуються до продажу особам, які перебувають на території України.

При оцінці зазначених вище обставин орган державної влади, на який згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, має встановити відповідність трьом або більше таким ознакам:

• зміст реклами призначений повністю або переважно для осіб, які перебувають на території України;

• реклама здійснюється державною мовою;

• продавець рекламованого товару чи рекламодавець має в Україні зареєстроване місцезнаходження, постійне або тимчасове представництво, офіс, філію, складське або торговельне приміщення;

• доступна послуга з доставки товару в Україну або по Україні, яка пропонується продавцем рекламованого товару чи рекламодавцем;

• доступна послуга з сервісного обслуговування або супутні послуги щодо рекламованого товару, які пропонуються продавцем рекламованого товару чи рекламодавцем;

• іншим ознакам, встановленим законодавством для визначення місцезнаходження отримувача електронних послуг.

Винятком є реклама, яка розповсюджується офіційними мовами Європейського Союзу юридичною особою, яка має місцезнаходження в одній чи кількох державах - членах Європейського Союзу.

Таким чином, законодавець вводить низку критеріїв, за якими можна визначити, чи поширюється сфера дії даного Закону на ту чи іншу рекламу, чи ні. Важливим є закріплення й винятку із даних правил, який має на меті обмежити розповсюдження реклами на території України російською мовою юридичними особами, пов'язаними з державою-агресором (тими російськими компаніями, які можуть реєструвати юридичних осіб на території Європейського Союзу з метою таргетування реклами російською мовою на території України).

3. Запровадження саморегулювання та співрегулювання у сфері реклами

Новим Законом України "Про медіа", який започаткував реформу у медіа галузі, передбачено створення органів співрегулювання у п'яти сферах: (1) аудіовізуальних медіа-сервісів; (2) аудіальних медіа-сервісів; (3) друкованих медіа; (4) онлайн-медіа; (5) платформ спільного доступу до відео. Завданням органів співрегулювання є розробка кодексів і критеріїв щодо створення і поширення інформації, а також надання експертних висновків у конкретних справах про порушення у сферах спільного регулювання. Такий механізм дозволить медійній спільноті разом з державним регулятором визначати певні правила та процедури в кожній окремій сфері, за якими вона функціонуватиме.

Так, до прикладу, Законом визначено прийняття органами спільного регулювання у сфері медіа відповідних кодексів (правил) щодо розміщення товару (продакт-плейсменту) в аудіовізуальних медіа або розповсюдження в медіа інформації про спонсора, його ім'я (найменування), комерційного (фірмового) найменування, найменування товару та/або торговельної марки, що виступає спонсором.

4. Майданчики для розповсюдження реклами

Законодавством у сфері медіа та рекламування визначаються наступні майданчики для розповсюдження реклами:

- Лінійні аудіовізуальні та аудіальні медіа;

- Нелінійні аудіовізувальні та аудіальні медіа;

- Платформи спільного доступу до відео;

- Зовнішня та внутрішня реклама;

- Реклама на транспорті;

- Кінотеатри;

- Платформи спільного доступу до інформації;

- Друковані медіа;

- Онлайнові медіа;

- Електронні комунікації через електронну пошту, сервіси обміну повідомленнями (Viber, Telegram тощо), пошукові сервіси (Google), вебсайти та вебсторінки юридичних і фізичних осіб у мережі Інтернет, чатботи, автоматичні повідомлення, комунікацію з використанням телефонних номерів, сервісів, що використовують технології доповненої та віртуальної реальності, та будь-яких інших інформаційних (цифрових) технологій.

5. Розмежування понять "спонсорство" та "продакт-плейсмент": одна із головних новацій Закону

Спонсорство - добровільна матеріальна, фінансова, організаційна та інша підтримка фізичними та юридичними особами будь-якої діяльності з метою популяризації виключно власного імені, найменування, комерційного (фірмового) найменування, найменування товару, торговельної марки, яка знаходиться у власності таких осіб або правомірно ними використовується.

Розміщення товару (продакт-плейсмент) - форма розповсюдження реклами, яка полягає у включенні за грошову або іншу винагороду безпосередньо товару, послуги, торговельної марки, іншого об'єкта права інтелектуальної власності, під якими провадиться діяльність, або рекомендації щодо них до будь-якої відмінної від реклами програми аудіовізуального медіа, включаючи фільми, або користувацького контенту.

Щодо спонсорства: Новацією Закону є можливість використовувати для цілей популяризації безпосередньо найменування товару без зазначення його технічних характеристик. Вимоги до розповсюдження в медіа інформації про спонсора, його ім'я (найменування), комерційного (фірмового) найменування, найменування товару та/або торговельної марки, яка належить спонсору, будуть визначені окремо відповідним органом спільного регулювання після його створення.

Щодо розміщення товару (продакт-плейсменту): Продакт-плейсментом пропонується вважати форму розповсюдження реклами за грошову або іншу винагороду. Сутність комерційної комунікації із розміщення товару в цьому випадку полягає у включенні безпосередньо товару, послуги чи об'єкта права інтелектуальної власності, під якими провадиться діяльність, до будь-якої відмінної від реклами програми аудіовізуального медіа, включно з фільмами, або користувацького контенту.

Водночас, законодавець встановлює перелік обов'язкових вимог, яким мають відповідати програми та користувацькі відео, які містять продакт-плейсмент:

1) рекламодавець не має права впливати на зміст таких програм та контенту, час їх виходу в ефір або розміщення в каталозі, а також на обов'язки, відповідальність та незалежність суб'єктів у сфері аудіовізуальних медіа;

2) забороняється пряме заохочення до купівлі чи оренди товарів, зокрема шляхом розміщення спеціальних рекламних рекомендацій;

3) не повинно надаватися надмірного значення товару, який розміщується (демонструється);

4) якщо програма створюється самостійно суб'єктом у сфері аудіовізуальних медіа чи афілійованою особою або на їхнє замовлення, чи користувацький контент створюється фізичною особою, глядачі мають бути чітко поінформовані про наявність продакт-плейсменту у програмі або контенті за допомогою відповідної ідентифікації.

Разом з цим, продакт-плейсмент заборонений для наступних товарів:

- тютюнових виробів, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, предметів, пов'язаних з їх вживанням, трав'яних виробів для куріння, електронних сигарет, заправних контейнерів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним 11 управлінням, а також розміщення товарів осіб, основною діяльністю яких є виробництво та/або продаж таких товарів;

- лікарських засобів, реалізація (відпуск) яких здійснюється за рецептом лікаря та/або заборонених до рекламування, а також медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації, застосування яких потребує спеціальних знань та підготовки;

- товарів, реклама, виробництво або розповсюдження яких заборонені законом.

Детальні вимоги до продакт-плейсменту конкретних товарів додатково визначатимуться у відповідних кодексах (правилах), прийняття яких покладено на органи співрегулювання.

Важливо! Норми щодо розміщення товару (продакт-плейсмент), визначені Законом, застосовуватимуться винятково до програм аудіовізуальних медіа та користувацьких відео, створених після 1 січня 2024 року.

За новим регулюванням до продакт-плейсменту не застосовуються загальні вимоги щодо необхідності розміщення застережень, іншої інформації рекомендаційного та/або превентивного характеру, передбачених розділом III Закону України “Про рекламу” (Особливості рекламування деяких видів товару). З огляду на це, наприклад, при продакт-плейсменті безрецептурних лікарських засобів не є обов'язковим розміщення застереження “Самолікування може бути шкідливим для вашого здоров'я”. Водночас при використанні подібної форми розповсюдження реклами є ризики використання споживачем реклами того чи іншого товару дійсно за призначенням.

Таким чином, легалізація продакт-плейсменту та відокремлення його від спонсорства дозволить рекламодавцям із певними особливостями легально використовувати даний інструмент реклами.

6. Реклама на платформах спільного доступу до відео (наприклад, YouTube) чи платформах спільного доступу до інформації (наприклад, Facebook, LinkedIn)

Ключові правила:

• Обсяг реклами визначається провайдерами відповідних платформ самостійно.

• На рекламу поширюються вимоги Закону, законодавства України про захист від недобросовісної конкуренції, про захист прав споживачів та інших законів України. Виняток становить реклама, яка розповсюджується офіційними мовами Європейського Союзу юридичною особою, яка має місцезнаходження в одній чи кількох державах - членах Європейського Союзу.

• Провайдер платформи спільного доступу до відео зобов'язаний забезпечити наявність технічної можливості для позначення (ідентифікації) програми чи користувацького відео як таких, що містять рекламу, користувачем, який їх завантажує на платформу.

• Маркування контенту як реклами: у момент створення або завантаження на платформу спільного доступу до відео користувач, який розповсюджує програму чи користувацьке відео, що містять рекламу, зобов'язаний ідентифікувати (позначити) відповідні програму чи відео як такі, що містять рекламу.

• Користувач зобов'язаний маркувати користувацький контент, якщо він поширюється за грошову чи іншу винагороду або матеріальне заохочення (у формі безоплатного отримання будь-яких товарів, робіт, послуг, знижок тощо), як рекламу.

• Органи саморегулювання прийматимуть кодекси (правила) з відповідними вимогами до розміщення всіх форм реклами на платформах спільного доступу до відео та платформах спільного доступу до інформації.

• Заборона обробляти зібрані чи в інший спосіб отримані персональні дані дітей з такою комерційною метою, як прямий маркетинг та профілювання, включаючи поведінково орієнтовану рекламу.

7. Реклама з використанням електронних комунікацій

Під рекламою з використанням електронних комунікацій мається на увазі розповсюдження реклами через електронну пошту, сервіси обміну повідомленнями, пошукові сервіси, веб-сайти та веб-сторінки юридичних і фізичних осіб у мережі Інтернет, чат-боти, автоматичні повідомлення, комунікацію з використанням телефонних номерів, сервісів, що використовують технології доповненої та віртуальної реальності, та будь-яких інших інформаційних (цифрових) технологій.

При цьому, розповсюдження реклами у формі спаму (надсилання повідомлень 5 і більше разів без згоди користувача), у тому числі здійснення масових дзвінків з використанням будь-яких технологій комунікацій без попередньої письмової згоди споживача, у тому числі в електронній формі, забороняється.

8. Прихована реклама

Закон доповнює визначення терміну “прихована реклама” новою ознакою оплатності.

Прихована реклама - інформація про особу, ідею та/або товар, розповсюджена за грошову чи іншу винагороду у програмі аудіального чи аудіовізуального медіа, матеріалах в іншому медіа, за допомогою інших рекламних засобів, якщо така інформація слугує рекламним цілям і може ввести в оману споживачів реклами щодо справжньої мети таких програм чи інших матеріалів.

9. Інші нововведення

Закон передбачає й низку інших нововведень. Серед них:

• Заборона будь-якої реклами резидентів країни-агресора.

• Квотування: збільшення до 20% квоти реклами в аудіовізуальних медіа (узгодження з європейським підходом).

• Спрощені правила переривання рекламою трансляції фільмів (за виключенням серіалів та документальних фільмів), програм новин та програм для дітей: не частіше одного разу кожні 30 хвилин.

• Захист персональних даних дітей: суб'єктам у сфері аудіальних та аудіовізуальних медіа забороняється обробляти зібрані чи іншим чином отримані персональні дані дітеи? з такою комерціи?ною метою як прямии? маркетинг та профілювання, включаючи поведінково орієнтовану рекламу.

• Заборона використовувати для розповсюдження реклами номери телефонів системи екстреної допомоги населенню 112, Національної поліції України, швидкої медичної допомоги, пожежної охорони та інших аварійних служб.

• Зброя у рекламі: забороняється реклама з з використанням зображень (включно з графічними) застосування справжньої або іграшкової вогнепальної зброї, вибухових пристроїв, крім соціальної реклами, яка охоплює суспільно корисну інформацію, спрямовану на профілактику правопорушень, забезпечення державного суверенітету, безпеки та оборони, популяризацію патріотичного виховання.

ЗАГАЛЬНИЙ ВИСНОВОК

Вважаємо, що новації у сфері рекламного законодавства є прогресивними та забезпечать реалізацію сучасних тенденцій, в тому числі європейських, для комплексного регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.