АМКУ vs фармринок: на чиєму боці правда

Юридична Газета, №21 (751), 09.10.2021

Андрій Горбатенко, партнер ЮФ "Правовий Альянс"

Несподівано почну з Правил дорожнього руху. Вони мають максимальний рівень правової визначеності, з цієї точки зору їх можна уявити, як поле для гольфу. Це поле чудово проглядається та створене таким чином, щоб було цікавіше заганяти м’ячі у лунки. Очевидно, на ньому навряд чи варто очікувати на несподіванки у вигляді небезпечних хижаків. Зрідка таку ідилію правової визначеності ненадовго можуть порушити ведмеді, які залізли на електросамокати та інший індивідуальний електричний транспорт і ширяють полем абияк. Щоб усім на полі було комфортно, для них прокладають спеціальні доріжки, і знову настає визначеність.

У цій парадигмі конкурентне право – це дикі джунглі, де доводиться з мачете пробиратися через зарості, щось видно не далі витягнутої руки, а вбити вас може комашка, яку ви навіть не помітили, та й вчені ще не вигадали їй назву, оскільки ви перший, кого вона вкусила.

Законодавчі акти у сфері конкуренційного права завжди і скрізь досить лаконічні й дуже неконкретні. З одного боку, така невизначеність дискомфортна для бізнесу, особливо враховуючи, що за порушення у цій сфері може бути накладено штраф, який може складати до 10% річного обороту. З іншого боку, така неконкретність – сувора необхідність. Адже завдання конкуренційного права – визначити бізнес-практики, які економічно виправдані для тих компаній, які їх застосовують, та водночас шкідливі для ринку, що може призвести до уповільнення технологічного розвитку і банально негативно відобразитися на цінах для споживачів.

Оскільки бізнесмени – люди досить креативні, здатні вигадувати безліч способів ведення бізнесу, потенційно можуть існувати безліч бізнес-практик, які можуть зашкодити конкуренції. Крім того, здатність впливати на конкуренцію на ринку часто залежить від «ваги» суб’єкта, що реалізує певну бізнес-практику, його ринкової влади. Іншими словами, якщо вас вдарить у щелепу немовля, ви навіть не зрозумієте, що відбулося, і продовжите гратися з ним, радіючи, що вас погладили по обличчю. Якщо ж вас вдарить у щелепу боксер-важковаговик, ви теж не зрозумієте, що відбулося, але з інших причин.

З огляду на таку варіативність більш-менш точний опис антиконкурентних практик скоріше слід шукати у роз’ясненнях конкурентних відомств, які ґрунтуються на дослідженнях ринків та поточній правозастосовній практиці. Саме з огляду на цю специфіку конкуренційного права, на моє переконання, кожна справа, яку розглядає АМКУ, крім користі для державного бюджету у вигляді штрафу, має нести користь для ринку у вигляді чіткого уявлення про те, які саме практики і за яких умов перетворюються на антиконкурентні.

Протягом останніх 10 років АМКУ розглянув кілька справ проти фармацевтичних компаній. Кожна з них детально висвітлена у юридичній пресі, тому зупинимося на сухій вижимці рекомендацій, які міг би надати юрист фармацевтичній компанії, спираючись на рішення АМКУ у таких справах.

Отже, укладаючи договір про дистрибуцію своєї продукції в Україні, бажано утриматися від обмеження території дистрибуції територією України, адже це призведе до того, що компанія-постачальник отримає чітке уявлення про обсяг своєї продукції, що постачається та споживається в Україні, що створить передумови для встановлення контролю над ринком такої продукції. Настільки категорично це застереження звучало у рішеннях АМКУ по першим фармацевтичним справам. У більш пізніх справах позиція АМКУ в цій частині змінювалася у бік зменшення впливу такого обмеження на конкуренцію. Не знайшло воно відображення і в рекомендаційних роз’ясненнях АМКУ від 21.02.2019 р. №5-рр «Щодо застосування законодавства про захист економічної конкуренції учасниками ринків лікарських засобів у вертикальних відносинах щодо постачання та просування лікарських засобів» (далі — Роз’яснення 5-рр). З огляду на це можна припустити, що АМКУ більше не вважає, що обмеження території дистрибуції територією України може негативно вплинути на конкуренцію в Україні.

Також слід з особливою обережністю прописувати у договорі положення про звіти, адже у розвиток попереднього застереження детальна поінформованість постачальника про шляхи продажів його продукції, а особливо ціну перепродажу також є передумовою встановлення контролю над ринком продукції такого постачальника. У цій частині позиція АМКУ теж дещо пом’якшувалася з часом. У Роз’ясненнях 5-рр учасникам ринку рекомендують:

• керуватися розумністю та адекватністю обсягу інформації, що є об’єктом звітування, та частоти її надання;
• уникати положень про обмін порадами стосовно цінової політики;
• уникати надання знижок просто за факт звітування.

Усі люблять знижки, крім АМКУ. Взагалі у фармацевтичних справах більше всього дісталося саме їм. І в цій частині дійсно є кілька напрацювань, які вимальовують для бізнесу певну картину того, як виглядають хижаки. Зокрема, не слід використовувати знижки для:

• витіснення з ринку конкурентів шляхом встановлення цін, нижчих за витрати на виробництво та реалізацію товару;
• уникнення цінового регулювання;
• обмеження доступу до покупців та підвищення витрат конкурентів;
• обмеження доступу до ключових ресурсів, якими можуть бути сировина чи доступ до основних ланок поставок;
• посилення ринкової влади постачальника на конкурентних ринках за рахунок включення в один перелік для отримання знижок як унікальних препаратів, так і препаратів, що мають багато замінників.

Особливо ризиковими є знижки, що надаються ретроспективно.

Що ж, тепер ми знаємо, що у хижаків, яких можна зустріти у джунглях конкуренційного права, є смуги. Правда, щоб бути у безпеці, бізнесу доводиться тікати від усього смугастого або весь час залучати експертів, щоб відрізнити тигра від зебри. Чому ж так сталося?

На мій погляд, головним винуватцем того, що фармацевтичні справи не принесли бажаної для бізнесу визначеності, є основна причина порушення цих справ, відголоски якої можна прослідкувати у кожному з рішень, а також у викладених вище застереженнях щодо знижок. Виглядає так, що всі фармацевтичні справи були спробою з боку АМКУ нівелювати можливість використання учасниками ринку знижок як інструмента уникнення державного регулювання цін на лікарські засоби у сфері державних закупівель. З цього приводу деякі судові інстанції вважають, що такі прагнення АМКУ не ґрунтуються на положеннях Закону України «Про захист економічної конкуренції» і в цілому не відповідають цілям правового регулювання законодавства про захист конкуренції. Мені імпонує такий підхід, адже державне регулювання цін є виключним неринковим (штучним) механізмом впливу на ці ціни, і таке штучне втручання у ринкові механізми ціноутворення завжди матиме негативний вплив на конкуренцію.

Тож у АМКУ та всіх, хто практикує у сфері конкуренційного права, досить багато роботи попереду, щоб нарешті відділити зебр від тигрів.