Аналіз проекту Закону України «Про особливості здійснення закупівель у сфері охорони здоров’я»

Бондарь Александр, Старший юрист ЮК «Правовой Альянс»

Здавалося, рухаємось в сторону Європейського Союзу, однак, постійно щось перешкоджає. Дуже схоже на політичний курс нашої держави, чи не так? Та зараз про інше, а саме – законодавство в сфері державних закупівель. А воно, як і політична ситуація в нашій країні, таке ж турбулентне, швидкозмінне, не завжди зрозуміле і т.п.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлюються Законом України «Про здійснення державних закупівель», який був прийнятий в 2010 році. З того часу лише до цього закону близько тридцяти раз вносилися зміни! А це не мало за два з половиною роки.

Попри всі ці зміни Закон України «Про здійснення державних закупівель» так і не забезпечує повної чіткості і прозорості при здійсненні державних закупівель, повністю не відповідає вимогам Європейського законодавства, як і наша держава, не зважаючи на всі зусилля, не наблизилась до Європейського Союзу.

Що ж далі? А далі, мабуть, слід очікувати ще зміни. Наразі в Верховній Раді України зареєстровано біля 35 законопроектів, якими пропонується внести зміни до законодавства в сфері державних закупівель. Серед них є і ті, які стосуються державних закупівель лікарських засобів та виробів медичного призначення.

Лікарські засоби та вироби медичного призначення є особливим предметом державних закупівель. Від якості закуплених препаратів залежить здоров’я і навіть життя людей. Не зважаючи на це, комітету з конкурсних торгів, як органу відповідальному за організацію та проведення процедур закупівлі, приходиться постійно балансувати між принципом максимальної економії та ефективності використання державних коштів з однієї сторони та інтересами пацієнтів з іншої сторони, стикатися із труднощами, пов’язаними з обґрунтуванням кількості лікарських засобів, тощо. Все це свідчить про необхідність вироблення єдиних підходів до закупівлі лікарських засобів та виробів медичного призначення за державні кошти, удосконалення законодавчої бази у сфері державних закупівель лікарських засобів та медичних виробів.

З огляду на зазначене, сам факт підготовки Міністерством охорони здоров’я України (надалі – МОЗ) проекту Закону України «Про особливості здійснення закупівель у сфері охорони здоров’я» (надалі – законопроект), на мій погляд, вже є позитивним моментом. Наразі текст зазначеного законопроекту розміщено на веб-сайті МОЗ для громадського обговорення.

Як визначено в пояснювальній записці до проекту Закону України «Про особливості здійснення закупівель у сфері охорони здоров’я», прийняття проекту закону викликане необхідністю визначення особливостей правового регулювання здійснення закупівель за державні кошти лікарських засобів та медичних виробів з метою удосконалення законодавчої бази у сфері державних закупівель лікарських засобів та медичних виробів через ускладнення застосування норм Закону України "Про здійснення державних закупівель" на практиці. Зокрема, в частині ефективного виконання державних цільових програм, запобігання завищенню цін на лікарські засоби та вироби медичного призначення, організації оперативного реагування на перебої з постачанням лікарських засобів та медичних виробів, у тому числі через застосування механізму підписання рамкових угод в інтересах закладів, установ, організацій і підприємств охорони здоров'я, що знаходяться у комунальній власності або у сфері управління Міністерства охорони здоров'я України, виконання договорів про закупівлю тощо.

При цьому МОЗ зазначає, що до Міністерства після підписання договору про закупівлю надходять численні звернення від постачальників з приводу зміни терміну придатності лікарських засобів та медичних виробів, здійснення попередньої оплати, зміни терміну дії договору, виконання зобов'язань щодо поставки товару у зв'язку з тривалим технологічним циклом виробництва товару, затяжної процедури перереєстрації лікарських засобів та медичних виробів тощо. Діючі норми Закону не дають можливості оперативно реагувати на задоволення потреби у необхідних препаратах та виробах, які бувають у закладах охорони здоров'я повністю відсутні або перебувають на критичній межі забезпеченості.

На думку МОЗ, прийняття законопроекту сприятиме своєчасному постачанню лікарських засобів та медичних виробів до закладів охорони здоров'я, дозволить оперативно та належно реагувати на перебої з їх постачанням. Також, на законодавчому рівні врегулюється питання обмеження розміру очікуваної ціни закупівлі, визначення генерального замовника закупівель за державні кошти лікарських засобів та медичних виробів в інтересах закладів охорони здоров'я, завчасного проведення процедур закупівель лікарських засобів та медичних виробів до початку нового бюджетного року. Всі ці зміни направлені на удосконалення законодавчої бази у сфері закупівель лікарських засобів та медичних виробів, ефективне та раціональне використання державних коштів.

Тож спробуємо проаналізувати ключові положення запропонованого МОЗ законопроекту.

Перш за все необхідно відзначити, що законопроектом пропонується передбачити можливість розпочати процедуру закупівлі лікарських засобів та медичних виробів до початку бюджетного року за умови приведення кількості товару на початку наступного року у відповідність до обсягу фінансування, визначеного законодавством для такої закупівлі.

Разом з тим слід враховувати, що згідно з статтею 4 Закону України «Про здійснення державних закупівель» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. А відповідно до статті 23 Бюджетного кодексу України будь-які бюджетні зобов'язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України.

Як визначено бюджетним законодавством, розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов'язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов'язань минулих років, узятих на облік органами, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів.

Водночас ураховуючи, що законодавство не містить прямих обмежень щодо організації процедур закупівель до набрання чинності Закону про Державний бюджет України, затвердження кошторису, плану використання бюджетних коштів, вищезазначене положення законопроекту не буде суперечити вимогам діючого законодавства. Замовник зможе розпочати процедуру закупівлі за бюджетні кошти за відповідним предметом закупівлі до початку бюджетного року, виходячи з його очікуваної вартості, що має бути достатньо зручним для замовника. Однак основні умови такої закупівлі повинні передбачати відповідний порядок виникнення договірних зобов'язань в залежності від реального фінансування.

З іншого боку, не зовсім зрозуміло, як таке положення кореспондується із вимогами щодо документації конкурсних торгів, визначеними в статті 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель», зокрема щодо обов’язкового зазначення кількості товару, що закуповується.

З метою виконання зазначеної вимоги діючого законодавства, мабуть, замовнику необхідно буде вказувати у документації конкурсних торгів максимальну очікувану (заплановану) кількість товару, яка, відповідно, може бути зменшена з огляду на реалії державного фінансування.

Іншим цікавим положенням законопроекту є право генерального замовника / замовника при формуванні предмету закупівлі утворювати з лікарських засобів та медичних виробів комплект (набір), якщо їх самостійна закупівля може призвести до неефективного чи нераціонального використання державних коштів.

Зазначене положення направлене на дотримання принципу максимальної економії та ефективності використання державних коштів. З цієї точки зору, воно вбачається доцільним та логічним. Однак не зовсім зрозумілий механізм установлення / перевірки, чи буде самостійна закупівля таких товарів неефективним чи нераціональним використанням державних коштів. Крім того, а чи не призведе така «комплектна» закупівля до порушення принципів добросовісної конкуренції серед учасників, недискримінації учасників? Адже, у випадку, якщо учасник не здійснює поставку, скажімо, медичного виробу, він автоматично не може приймати участь у закупівлі. Чи не нагадує вищезазначене здійснення закупівлі по лотам, коли групування певних товарів у відповідні лоти також може призвести до неможливості участі певних учасників у закупівлях. Схожа ситуація, чи не так?

Згідно з чинним законодавством в сфері державних закупівель, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі. При цьому частиною п’ятою статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» визначено вісім випадків, коли дозволяється зміна істотних умов договору.

В статті шостій законопроекту пропонуються додаткові можливості для зміни умов договору у разі:

1) приведення кількості лікарського засобу та медичного виробу до кратності у залежності від виду пакування за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

2) зміни найменування виробника, лікарського засобу, лікарської форми, виду і розміру упаковки, терміну придатності та зміни в інструкції для медичного застосування, яка відбулася після його перереєстрації відповідно до законодавства, за умови, що незмінними залишаються якісний та кількісний склад лікарського засобу, та документального підтвердження такої перереєстрації;

3) зміни найменування медичного виробу після його перереєстрації за умови, що реєстраційний номер залишається незмінним.

4) згоди постачальника щодо заміни генеричного лікарського засобу на референтний/оригінальний у такій же кількості та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) згоди генерального замовника / замовника на зміну терміну придатності лікарського засобу, виробу медичного призначення (якщо такий виріб містить лікарський засіб) за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, а також товар буде використаний за призначенням в установлені строки;

6) зміни строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передачі товару у разі виникнення документально підтверджених постачальником товару об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника, зміни умов розрахунків за товар, проведення перереєстрації лікарського засобу та медичного виробу, тривалого технологічного процесу виготовлення товару тощо;

7) приведення кількості товару на початку наступного року у відповідність до обсягу фінансування, визначеного законодавством для такої закупівлі, у разі коли закупівля проведена генеральним замовником / замовником у минулому році.

Такий ліберальний підхід до змін умов договору про закупівлю має двоякий характер.

З одного боку, такі зміни, звісно, можуть дещо спростити часто формальний та бюрократичний підхід до здійснення державних закупівель, що дозволить оперативно реагувати на задоволення потреб у необхідних лікарських засобах та медичних виробах у закладах охорони здоров’я.

З іншого боку, на нашу думку, імплементація деяких вищезазначених положень може призвести до певного зловживання замовниками під час проведення процедур закупівлі. Не можемо виключати, що такі широкі можливості для зміни умов закупівлі можуть призвести до створення різних не правових схем, до нехтування основних принципів здійснення державних закупівель, дискримінації учасників закупівлі.

Окремо слід розглянути статтю п’яту законопроекту щодо визначення очікуваної ціни при закупівлі лікарських засобів та медичних виробів.

Відповідно до частини першої законопроекту очікувана ціна лікарського засобу та медичного виробу визначається генеральним замовником / замовником на рівні не вище зареєстрованої / задекларованої оптово-відпускної ціни на такі засоби в межах однієї міжнародної непатентованої назви та медичні вироби з урахуванням мита, податку на додану вартість та граничних постачальницько-збутових та торговельних (роздрібних) надбавок, встановлених Кабінетом Міністрів України, якщо така реєстрація/декларування ціни передбачені законодавством.

У разі відсутності реєстрації / декларування оптово-відпускної ціни на лікарський засіб та медичний виріб, визначення очікуваної ціни лікарського засобу та медичного виробу здійснюються відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель".

По-перше, необхідно зазначити, що Закон України «Про здійснення державних закупівель» не містить положень щодо визначення очікуваної ціни лікарського засобу та медичного виробу.

По-друге, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Питання декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, які закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів» від 13 серпня 2012 р. № 794, підлягають декларуванню зміни оптово-відпускних цін без урахування мита та податку на додану вартість на:

- лікарські засоби, включені до переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади і установи охорони здоров'я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 5 вересня 1996 р. N 1071 "Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров'я, що фінансуються з бюджету" (ЗП України, 1996 р., N 17, ст. 480), крім наркотичних і психотропних лікарських засобів, прекурсорів, діючих речовин (субстанцій), медичних газів та лікарських форм, які виготовляються в аптеках за рецептами лікарів (магістральними формулами) та на замовлення лікувально-профілактичних закладів з дозволених до застосування діючих та допоміжних речовин;

- вироби медичного призначення, а саме перев'язувальні та шовні засоби, стоматологічні матеріали, санітарно-гігієнічні вироби та матеріали, протезно-ортопедичні вироби та матеріали, посуд лабораторний, вироби окулярної оптики, вироби та матеріали, призначені для пакування і зберігання медичних виробів та лікарських засобів, набори реагентів для медичного фотометричного, імуноферментного, радіоімунологічного та інших видів аналізів, сумки санітарні, аптечки клінічні, вироби з полімерних, гумових та інших матеріалів і вироби, які застосовуються у медицині, крім медичної техніки, що включені до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення і придбаваються повністю або частково за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів.

Таким чином, однією з умов для закупівлі, скажімо, лікарських засобів за державні кошти є декларування зміни оптово-відпускної ціни на такі засоби. В іншому випадку, згідно з чинним законодавством закупівля таких товарів не можлива.

З огляду на зазначене, викладення статті п’ятої законопроекту є некоректним та потребує доопрацювання.

Підсумовуючи, слід зазначити, що незважаючи на позитивну ініціативу МОЗ щодо врегулювання закупівлі лікарських засобів та медичних виробів за державні кошти, огляд ключових положень законопроекту свідчить про його недосконалість. Отже, є дуже сумнівним той факт, що законопроект може бути прийнятий в редакції, запропонованій для громадського обговорення. Якщо він і буде прийнятий, то, мабуть, із значними змінами. Хоча, як свідчить законодавча практика, наші законотворці не перестають вражати нас своїми рішеннями. Будемо сподіватись на краще.