Антикорупційне законодавство: чергові зміни у фокусі діяльності фармацевтичних компаній

Бежевець Олексій, Партнер ЮК «Правовий Альянс»

Цю статтю нас спонукали написати численні запити фармацевтичних компаній в зв’язку з недавніми змінами в антикорупційному законодавстві. Сподіваємось, що викладений аналіз допоможе розібратися в змінених вимогах законодавства України в сфері протидії корупції.

Отже, Верховною Радою України відповідно до зобов'язань перед ЄС у сфері боротьби з корупцієюприйнято було прийнято три закони:

• «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність зі стандартами «Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією», (далі – Закон № 221), набув чинності 18 травня 2013 року;
• «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реалізації державної антикорупційної політики»,(далі Закон № 224), набув чинності 9 червня 2013 року;
• "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України стосовно відповідальності юридичних осіб", дата набрання чинності 01 вересня 2014.

Декілька основних висновків з аналізу прийнятих законів:

1. Віднесено корупційні правопорушення, пов'язані з отриманням неправомірної вигоди, до числа злочинів.

2. Замінено термін "хабар" поняттям "неправомірна вигода", яке передбачене Кримінальною конвенцією проти корупції та охоплює не лише матеріальні предмети, а і немайнові вигоди.

3. Криміналізовано всі елементи активного та пасивного хабарництва.

4. Встановлено кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції чи обіцянки неправомірної вигоди.

5. Розширено межі застосування диспозицій корупційних правопорушень таким чином, щоб відповідні положення стосувалися випадків, коли корупційна дія вчиняється в інтересах третьої сторони.

6. Встановлено більш жорсткі санкції за корупційні діяння у публічній сфері.

7. Усунено ризики зловживання інститутом дієвого каяття, шляхом уведення додаткових обов’язкових умов для можливого звільнення від відповідальності за корупцію.

Ключовим елементом будь-якого закону є визначення термінів, якими він оперує. Прийнятими законами внесено суттєві зміни до термінології, якою оперують антикорупційні норми, а саме:

Необхідно зазначити, що в зв’язку зі зміною визначення неправомірної вигоди ключового значення для кваліфікації корупційних правопорушень набуло поняття «законна підстава» для отримання особою відповідних вигод. На жаль, наразі це поняття не визначене законодавчими актами України та щодо нього не надано поки що офіційного тлумачення. З огляду на це існує можливість достатньо широкого тлумачення правоохоронними органами цього поняття, що створює можливість визнання корупційними широкого кола діянь. Зокрема, винагорода за окремими господарськими операціями, які прямо не визначені нормативно-правовими актами, або законні підстави яких поставлено під сумнів (наприклад, визнання недійсними/фіктивними відповідних договорів) може бути кваліфікована як неправомірна вигода.

Приклади ситуацій за участю фармацевтичних компаній, коли виникає ризик визнання діяння корупційним правопорушенням (тобто, коли законні підстави отримання відповідних вимог відсутні чи є/можуть бути сумнівними):

• Забезпечення фармацевтичною компанією участі лікаря в конференції/семінарі, зокрема оплата такої участі, проживання, харчування: за умови відсутності законних підстав (наприклад, договір, трудові відносини, подарунок з урахуванням встановлених обмежень та ін.).
• Надання лікарю та/або фармацевту подарунку з перевищенням встановлених обмежень та/або без урахування вимог щодо контексту надання відповідного подарунку (прояв гостинності, встановлення ділових стосунків, привітання зі святом тощо. В цьому випадку доцільно спиратися на відповідні роз’яснення Міністерства юстиції).
• Надання лікарю зразків лікарських засобів поза оформленими клінічними дослідженнями.
• Спонсорування заходів на фармацевтичну тематику, що передбачає оплату участі у відповідних заходах певних лікарів.
• Надання благодійної допомоги профільним асоціаціям, фондам тощо, якщо використання такої допомоги останніми обумовлене наданням певних вигод лікарям (участь в конгресі тощо).
• Проведення акцій для фармацевтів, умовами яких передбачено надання призів (винагороди) за забезпечення закупівлі певних лікарських засобів відповідними аптеками.
• Будь-які дії, спрямовані на прямий чи непрямий матеріальний чи нематеріальний вплив на посадових осіб, які залучені до державних закупівель тощо.

Порівняльний аналіз законодавчих змін кримінальної відповідальність фізичних осіб:

Кримінальний кодекс було доповнено новими статтями “Спеціальна конфіскація” та “Випадки застосування спеціальної конфіскації”. Термін конфіскація майна перетворюється на спеціальну конфіскацію, що передбачає вилучення майна не тільки у особи, яка отримала неправомірну вигоду, а й у осіб, у чиїх інтересах вона була отримана. Спеціальна конфіскація полягає у примусовому вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна за умови вчинення злочинів, в яких фігурувала неправомірна вигода (хабар).

Окрім того, законодавчо віднесено до кримінальних такі діяння, як “пропозиція надання неправомірної вигоди” та “прийняття пропозиції або обіцянки неправомірної вигоди”, і доповнено окремі санкції статей 364, 366, 368, 3682, 369, 3692 Кримінального кодексу таким видом кримінального покарання, як “спеціальна конфіскація”.

Встановлено кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди працівнику державного підприємства чи організації, який не має статусу службової особи, вчинення чи невчинення таким працівником будь-яких дій з використанням становища, яке він займає, в інтересах особи, що пропонує, обіцяє або надає згадану вигоду.

Таким чином, злочином вважається надання неправомірної вигоди працівникам державних медичних закладів, навіть якщо вони не є службовими особами (раніше подібна норма стосувалася лише службових осіб).

Також передбачено кримінальну відповідальність за пропозицію або обіцянку неправомірної вигоди службовій особі, а також прийняття такої пропозиції або обіцянки згаданою особою.

Аналізуючи кримінальну відповідальність юридичних осіб слід наголосити, що вона передбачена Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України стосовно відповідальності юридичних осіб". Слід нагади, що норми зазначеного Закону набувають чинності 01 вересня 2014 року.

Отож, з дня набуття чинності законом до підприємств, установ чи організацій судом можуть бути застосовані заходи кримінально-правового характеру, окрім:

• державних органів;
• органів влади Автономної Республіки Крим;
• органов місцевого самоврядування;
• організацій, створених ними у встановленому порядку, що повністю утримуються за рахунок відповідно державного чи місцевого бюджетів;
• фондівзагальнообов’язкового державного соціального страхування;
• Фондугарантуваннявкладівфізичнихосіб;
• міжнароднихорганизацій.

Підставами для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру є вчинення її уповноваженою особою (службовою особою юридичної особи, а також іншою особою, які відповідно до закону, установчих документів юридичної особи чи договору мають право діяти від імені юридичної особи) від імені та в інтересах юридичної особи злочинів, передбачених Кримінальним кодексом України, та спрямовані на отримання нею неправомірної вигоди або створення умов для отримання такої вигоди, а так само на ухилення від передбаченої законом відповідальності:

• ст. 209 -легалізація (відмивання) доходів, одержанихзлочинним шляхом;
• ст. 306 - використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів;
• ч. 1, 2 ст. 368-3, ч. 1, 2 ст. 368-4, ст. 369, 369-2 - підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми; підкуп особи, яка надає публічні послуги; пропозиція або надання неправомірної вигоди службовій особі; зловживання впливом.

До юридичних осіб судом можуть бути застосовані такі заходи кримінально-правового характеру:

• штраф;
• конфіскація майна;
• ліквідація.

Слід зазначити, що штраф та ліквідація застосовуються лише як основні заходи кримінально-правового характеру, а конфіскація майна - лише як додатковий.

При застосуванні до юридичної особи заходів кримінально-правового характерусудом будуть враховуватися: ступінь тяжкості вчиненого її уповноваженою особою злочину, ступінь здійснення злочинного наміру, розмір завданої шкоди, характер та розмір неправомірної вигоди, яка отримана або могла бути отримана юридичною особою, вжиті юридичною особою заходи для запобігання злочину.