Бонуси у дистриб’юторських контрактах - це погано чи ще гірше?

2 серпня цього року АМКУ виніс вже чергове рішення по, так званим, фармацевтичним справам. На цей раз також не минулося без штрафів. Накладено штрафи на ТОВ «Рош Україна» (9 115 817 грн.) і дистриб’юторів ТОВ «БаДМ» ( 5 407 948 грн), ТОВ «Бізнес Центр Фармація» (3 207 361 грн.) та ПАТ «Альба Україна» (339 999 грн.).

На думку АМКУ перелічені суб’єкти вчинили антиконкурентні узгоджені дії які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель. Такі узгоджені дії були вчинені шляхом укладення договорів, умовами яких запроваджено непрозорі механізми надання бонусів, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Хоффманн-Ля Рош Лтд» в рамках процедур державних або публічних закупівель.

І знов у фокусі уваги бонуси. Серед юристів, що практикують у сфері конкуренційного права, останнім часом, мабуть, слово “бонуси” звучить частіше ніж у рекламі мобільного зв’язку на телебаченні. Не вдаючись у деталі усіх перипетій справи, які викладені у рішенні, можна зробити загальний висновок, що на думку АМКУ, виплата бонусів дистрибьюторам, що у подальшому не призводить до зменшення вартості відповідних товарів, а є джерелом додаткового доходу дистриб’юторів - свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Складається враження, що на думку АМКУ, сама можливість продавця надавати своїм покупцям (дистриб’юторам) бонуси свідчить про завищеність цін на товари такого продавця і все що може врятувати у такому випадку продавця та дистриб’ютора від розслідування - це забезпечення врахування бонусів у подальшому ціноутворенні дистриб’ютора.

Цей висновок АМКУ не можна назвати новим. Аналогічний підхід було застосовано АМКУ по іншим фармацевтичним справам, зокрема по справі Алкон та Серв’є, по яких досі тривають судові оскарження відповідних рішень АМКУ.

Слід зазначити, що, в цілому, це досить суперечливий висновок, оскільки трансформація його у правило призведе, як до втрати стимулюючого ефекту бонусів (чи знижок), що робить їх надання абсолютно марним, так і до можливих антиконкурентних ефектів, зокрема у вигляді здатності постачальника встановлювати контроль над цінами дистриб’юторів.

Уявімо, що договором між постачальником та дистриб’ютором передбачено надання бонусів, а також обов’язок щодо їх обов'язково повного врахування при подальшому перепродажу. Якщо дистриб’ютор дотримуватиметься своїх звичайних алгоритмів ціноутворення, зокрема, розміру націнки, то ціна перепродажу стане прогнозованою для постачальника. Таким чином, постачальник отримає можливість маніпулювати ціною перепродажу дистриб’ютора, наприклад, для створення бар’єрів для входу на ринок інших постачальників.

А тепер давайте уявимо ситуацію коли дистриб’ютор змінить свої звичайні алгоритми ціноутворення та, зокрема, врахує всі надані постачальником бонуси при формуванні своєї вхідної ціни, але суттєво збільшить свою націнку при формуванні ціни перепродажу. Ціна знов стане не прогнозованою для постачальника, що наче добре. Але давайте ще раз задамося питанням, за рахунок чого підвищилася ціна перепродажу дистриб’ютора? Дистриб’ютор поставив більшу націнку - скажете Ви. Не вгадали! Дистриб’ютор не транслював отримані бонуси - скаже АМКУ.

Тобто, приходимо до того, що щоб не порушити правило, яке АМКУ вкотре виписує у фармацевтичних справах, слід або відмовитися від бонусів, або обмежити свободу ціноутворення дистриб’ютора. При цьому слід мати на увазі, що жорстким вертикальним обмеженням (яке по замовчуванню є порушенням конкурентного законодавства) є обмеження здатності покупця визначати ціну реалізації контрактного товару, за винятком дій постачальника щодо визначення максимальної або рекомендованої ціни реалізації, якщо це не призводить до встановлення фіксованих або мінімальних цін реалізації.

Тобто із ненайкращої ситуації, постачальник та дистриб’ютор можуть потрапити іще у гіршу.

Як бачимо із нового рішення АМКУ по справі ТОВ «Рош Україна», до крапки у питаннях бонусів ще дуже далеко. З цієї точки зору, найбільш драматичним у рішенні АМКУ по справі ТОВ «Рош Україна» є та обставина, що АМКУ зобов’язав ТОВ «Рош Україна» і дистриб’юторів ТОВ «БаДМ», ТОВ «Бізнес Центр Фармація» та ПАТ «Альба Україна» припинити порушення у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Зв’язатись із автором:
Андрій Горбатенко, асоційований партнер ЮК «Правовий Альянс», адвокат, gorbatenko@l-a.com.ua