Ексклюзивність у договорах постачання: підхід у ЄС та в Україні

ЮРИСТ&ЗАКОН, листопад 2018

Христина Сушкевич, юрист, ЮК "Правовий Альянс"

В умовах високої конкуренції виробники (постачальники) зацікавлені не лише у виробництві товарів, а й у ефективному їх розповсюдженні. Тому, переслідуючи мету ефективності розповсюдження, у договори постачання включають, зокрема, положення про ексклюзивність, що за своєю суттю забороняє покупцю придбавати аналогічний товар у конкурентів постачальника. Зацікавленість постачальника у положенні про ексклюзивність обумовлюється серйозною перевагою, яку він отримує в результаті, адже обмежує співпрацю покупця з іншими контрагентами й тим самим може витиснути своїх конкурентів із ринку. Покупець, в свою чергу, також доволі часто заінтересований у такій побудові співпраці, оскільки може отримати заохочення з боку постачальника, а саме бонуси, знижки та й загалом більш вигідні ціни, тощо.

В той же час слід пам’ятати, що Антимонопольний комітет України (АМКУ, Комітет) приділяє значну увагу додержанню вимог законодавства про захист економічної конкуренції у сфері відносин виробника продукції (постачальника) із його покупцями, які закріплюються у договірній площині. Таким чином, схема реалізації продукції, в основу якої покладено ексклюзивність, може попасти в поле зору АМКУ та знаходитись в зоні ризику порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Прояви ексклюзивності: де починається зона ризику

Необхідно відзначити, що договори із умовою про ексклюзивність відносяться до узгоджених дій в розумінні ЗУ «Про захист економічної конкуренції» (Закон про конкуренцію). За загальним правилом, вчинення узгоджених дій забороняється, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

На даний момент правозастосовча практика Комітету у сфері вертикальних узгоджених дій перебуває у стані активного розвитку, а сам АМКУ в процесі нормотворення доволі часто опирається на європейські правила та підходи.

Відтак, Типові вимоги АМКУ до вертикальних узгоджених дій (Типові вимоги), які імплементовують в українське законодавство підходи Європейської комісії (ЄК, Комісія) до оцінки вертикальних угод, відносять у безпечну зону, зокрема, вертикальні узгоджені дії, в яких частка постачальника на ринку, на якому він продає контрактний товар не перевищує 30%, і частка покупця на ринку, на якому він купує контрактний товар, також не перевищує 30%. Отже, вертикальні узгоджені дії, які відповідають наведеним умовам, можуть бути дозволені без попереднього отримання дозволу АМКУ.

Щодо поняття «ексклюзивність», то українське конкурентне законодавство не виокремлює його в окрему категорію та не дає конкретного визначення. Проте воно може мати місце в результаті включення відповідних положень у договір. В даному випадку не обов’язково, щоб умова про ексклюзивність відображалась через використання у договорі аналогічного поняття, оскільки за своєю природою ексклюзивність слід оцінювати через призму її мети та ймовірних наслідків. Таким чином, ексклюзивність може проявлятись в результаті встановлення для покупця певного обов’язку, застосування до нього заохочень, надання йому спеціальних знижок, бонусів тощо у випадку додержання ним встановлених постачальником правил.

Single branding (єдиний бренд). Законодавство про захист економічної конкуренції не визначає концепцію «єдиного бренду», проте, керуючись європейською практикою та підходами, варто зазначити, що поняття single branding охоплює такі угоди, які зобов’язують покупця придбавати окремий вид товару лише одного постачальника. Заразом single branding не є забороненою практикою відповідно до європейського та українського конкурентного законодавства.

Single branding як умова у договорі постачання може, зокрема, виражатися у:

• зобов’язанні покупця придбавати більше 80% товару лише у одного постачальника. В той же час такий покупець зобов’язаний не купувати та не перепродавати товари конкурентів постачальника;
• зобов’язанні покупця придбавати товари постачальника у встановленій ним мінімальній кількості. На даний час така практика є досить поширеною між компаніями на фармацевтичному ринку.

Слід відзначити, що антимонопольними ризиками, які можуть виникнути в результаті застосування single branding, зокрема, можуть бути наступні:

• перешкоджання у доступі на ринок конкуруючим та потенційним постачальникам;
• послаблення конкуренції і сприяння змові між постачальниками.

Проте якщо частка однієї зі сторін договору все ж перевищує 30%, сторони включили положення про single branding у договір та не звернулися до АМКУ за дозволом на узгоджені дії, то у випадку ймовірної уваги з боку АМКУ до укладеного договору, сторонам доведеться доводити відсутність його негативного впливу на стан конкуренції на ринку, включаючи відсутність антиконкурентного ефекту single branding.

Зобов’язання не конкурувати. Одним із положень через яке також може проявлятись ексклюзивність є зобов’язання не конкурувати, строк чинності якого не визначений або перевищує 5 років, та відповідно до якого покупець зобов’язується:

• не виробляти, не придбавати, не продавати або не перепродавати товари, які конкурують з контрактними товарами, або
• придбавати у постачальника понад 80 відсотків усіх контрактних товарів та їхніх відповідних замінників.

В той же час слід пам’ятати, що АМКУ, так само як і ЄК, відносить зобов’язання не конкурувати до жорстких обмежень, заборонених per se, та яких варто уникати у вертикальних узгоджених діях незалежно від ринкової частки обох сторін.

Знижки та бонуси. Як правило, знижки та бонуси є поширеною практикою в діяльності будь-якого гравця на ринку, адже постачальник (виробник) має змогу збільшити обсяг продажів та свою ринкову частку, кінцевий споживач в результаті отримує від них вигоду шляхом придбання товару за зниженою ціною. Проте знижки та бонуси можуть переслідувати різну мету та виступати у ролі інструменту стимулювання ексклюзивності, можливим наслідком якої буде створення бар’єрів доступу на ринок для інших компаній.

Класичним проявом порушення в даному випадку можуть бути знижки за лояльність, які надаються постачальником за відмову від придбання покупцем товару у конкурента цього постачальника. Оскільки у Комітету немає офіційних роз'яснень стосовно оцінки знижок та бонусів, то своєрідним орієнтиром можуть слугувати європейські правила та практика.

Знаковою справою щодо знижок за лояльність є справа Hoffmann-La Roche v Commission [1]. Фармацевтична компанія Хоффманн-Ля Рош вимагала, щоб обсяг закупівель продукції її дистриб’юторів становив 80% препаратів компанії Хоффманн-Ля Рош, за що зобов'язалася надавати знижку (“loyalty rebates”). Європейський суд Справедливості встановив, що такі дії вважаються зловживання монопольним становищем, оскільки перекривають доступ на ринок для інших виробників лікарських засобів.

Також у 2014 році Загальний суд ЄС підтримав рішення Комісії, яким остання наклала штраф в розмірі 1,06 млрд євро на компанію Intel, виробника мікрочипів, за надання знижок клієнтам, які закуповують у компанії більш як 80% необхідних комп'ютерних чипів. Судом було зазначено, що такі знижки прирівнюються до ексклюзивних угод, що недопустимі для домінуючих компаній, оскільки обмежують конкуренцію. Проте у 2017 році Європейський суд Справедливості повернув цю справу на повторний розгляд у Загальний суд[2].

Які перспективи?

У випадку коли буде встановлено, що впровадження умов щодо ексклюзивності у конкретному випадку має чи може мати негативні наслідки для конкуренції, такі дії можуть бути кваліфіковані яка антиконкурентні узгоджені дії або зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Конкурентне законодавство передбачає дієвий механізм припинення порушень, в тому числі притягнення до відповідальності. За кожне вказане порушення Законом про конкуренцію передбачено штрафні санкції у розмірі до 10% доходу (виручки) суб’єкта господарювання за останній фінансовий рік. Проте слід пам’ятати, що даним Законом встановлюється максимальна межа штрафу, а сам Закон не врегульовує процес визначення розміру штрафу. У цьому питанні АМКУ керується своїми Рекомендаційними роз’ясненнями від 9 серпня 2016 року №39-рр, в яких відображено підходи до визначення розміру штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.Як правило, розміри штрафів за такі порушення не досягають свого можливого максимуму, проте є досить відчутним для порушників.

Враховуючи наведене, важливим є момент антимонопольного комплайєнсу. Компаніям слід мати внутрішні політики, які врегульовуватимуть, між іншим, питання взаємодії із контрагентами (процедура відбору, порядок надання знижок, бонусів тощо), базуючись на законодавчих нормах, а також актуальній практиці АМКУ та провідних конкурентних відомств світу. Також потрібно врахувати, що кожна ситуація є унікальною та характеризується власними нюансами, тому неможливо застосувати один шаблон дій до всіх випадків. Окрім цього, для впровадження ефективного антимонопольного комплайєнсу та мінімізації ризиків в цій сфері необхідно проводити програми та тренінги працівникам та керівництву компанії, а також перевіряти положення договорів на предмет відповідності вимогам конкурентного законодавства.

[1] Case 85-76, Hoffmann-La Roche v Commission

[2] Case C-413/14 P, Intel Corporation Inc. v Commission

Зв'язатися з автором: Христина Сушкевич, юрист ЮК «Правовий Альянс», sushkevych@l-a.com.ua