Легітимність послуг аутстафінгу під загрозою

І. Законодавче оформлення явища аутстафінгу в Україні
На сьогодні єдиним визначенням процесу аутстафінгу є положення Податкового кодексу України, яким вказано, що послуга з надання персоналу (аутстафінг) - господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, що надає послугу, направляє у розпорядження іншої особи одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій.

• Це особливий вид господарської діяльності для аутстафера, для здійснення якого вимагається наявність спеціального дозволу.
• Наймання працівників аутстафером здійснюється для подальшого виконання ними роботи в іншого роботодавця (замовника).
• Відносини між аутстафером та працівником оформлюються у вигляді трудових договорів.
• Відносини між замовником та аутстафером мають бути оформленні договором про застосування праці працівника (якщо замовник фізична особа – договір про надання послуг).
• Аутстафер при цьому забезпечує графік роботи та відпочинку аналогічний тому, що використовує замовник.

Компенсується така вузька визначеність особливостей аутстафінгу в законодавстві наявністю права суб’єктів укласти непередбачений законодавством договір, який відповідає загальним принципам законодавства та правом вільного визначення умов договору.

Тобто, головна суть аутстафінгу полягає у виведенні персоналу за штат замовника з подальшим оформленням його в штат аутстафера. При цьому співробітники продовжують працювати на колишньому місці і виконувати свої колишні обов'язки (якщо вони були на момент виведення працевлаштованими), але обов'язки роботодавця по відношенню до них виконує вже аутстафер. Особливість аутстафінгу полягає в тому, що він дозволяє використовувати працю осіб тоді, коли вона потрібна.

На підставі цього необхідно відрізняти аутстафінг від аутсорсингу під яким розуміється передача окремої функції замовника на виконання іншій компанії, яка спеціалізується на такому виді діяльності (фактично - наданням послуг в межах конкретної сфери або питання). Таким чином, послуги з аутсорсингу та аутстафінгу є різними за змістом та способом організації, втім подібними за своєю метою - винесення за межі штату замовника виконання певної функції.

Аналізуючи існуючі в законодавстві України норми та практики застосування аутстафінгу можна виділити наступні його переваги:

• В межах трудових відносин: укладання працівником трудового договору з аутстафером, а не із замовником, що в подальшому може виключити необхідність останньому мати справу з трудовими спорами щодо цього працівника, і, відповідно, нести відповідальність за можливі порушення законодавства перед працівником.
• В межах кадрової роботи: ведення кадрової документації аутстафером (включаючи особисті справи, трудові книжки, кадрові накази і т.п.); мінімізація витрачання ресурсів на пошук необхідного персоналу; аутстафер здійснює адміністрування відряджень і оформлення авансових звітів; аутстафер надає працівникам усі необхідні довідки на їх вимогу.
• В межах фінансових питань: здійснення аутстафером розрахунку, нарахування та виплати заробітної плати, компенсацій, податків і зборів до бюджету, в тому числі зборів до фонду соціального страхування; оптимізація оподаткування (замовник не сплачує ПДФО, військовий збір та ЄСВ, формування податкового кредиту замовником.
• В межах управління персоналом: оформлення відпусток і лікарняних здійснюється аутстафером, мінімізує розмір штату працівників замовника, що дозволяє уникнути необхідність замовнику забезпечувати окремі соціальні гарантії.

Проте, ця відсутність достатньої законодавчої регламентації в подальшому може призвести до перетворення деяких переваг аутстафінгу на проблем з органами влади як і в аутсорсера, так і в замовника таких послуг.

ІІ. Проблема ототожнення аутстафінгу з трудовими відносинами та її наслідки
Так, оскільки в законодавстві відсутнє чітке розмежування підстав для укладення трудових договорів, договорів цивільно-правового характеру та договорів аутстафінгу, на будь-якому етапі організації відносин за допомогою описуваного процесу можуть виникнути питання щодо визнання їх трудовими.
Аналізуючи судову практику, положення законодавства та роз’яснення уповноважених органів, на сьогоднішній день можемо відокремити наступні критерії розмежування трудових відносин від цивільно-правових (в т.ч. надання послуг з аутстафінгу):

• Врегулювання трудової діяльності та її організації (підпорядкування внутрішнім трудовим правилам та трудової дисципліни).
• Індивідуально визначена трудова функція (наприклад, у відповідності до посадових інструкцій або трудового договору згідно штатного розпису підприємства).
• Наявність субординації (ієрархії) у відносинах.
• Наявності професійних вимог до працівника.
• Порядку оплати роботи.
• Оформлення результатів фіксації роботи працівника.
• Розподіл ризиків (негативних наслідків, що можуть виникнути під час роботи) та відповідальність сторін.
• Побіжні критерії (наявність результатів роботи, економічний сенс та інше).

1. Під врегулюванням трудової діяльності та її організації розуміється підпорядкованість працівника внутрішньому трудовому розпорядку, графіку роботи, правилам роботи з матеріальними цінностями, правилами безпеки і т.п.
Ця ознака може вказувати на наявність прихованих трудових відносин, проте в контексті аутстафінгу, зокрема законодавчих вимог до його оформлення, не може бути уникнутою.
На нашу думку, можливо мінімізувати ризик її врахування при спробі визнання відносин трудовими, за допомогою розповсюдження внутрішніх правил замовника, шляхом зобов’язання працівника дотримуватись їх при закріпленні аутстафером працівника за замовником.

2. Така ознака як індивідуально визначена трудова функція передбачає наявність у замовника чіткого переліку трудових функцій, які мають бути виконані працівником аутстафера. Як і в першому випадку, для належного виконання працівником своїх обов’язків уникнути її неможливо, проте надавши аутстафером відповідне розпорядження працівнику при виконанні обов’язків у замовника буде зобов’язаний їх дотримуватись, при цьому уникнувши прямого зв’язку з керівником компанії замовника. Доцільно передбачити чіткі трудові функції працівника, праця якого буде застосовуватись, в договорі між замовником та аутстафером.

3. Наявність субординації (ієрархії) у відносинах є чи не найголовнішою ознакою, яка може привернути непотрібну увагу уповноважених органів влади з метою детального дослідження таких відносин або у випадку виникнення трудового спору слугувати додатковим доказом прихованих трудових відносин між замовником та працівником.
Не слід забувати, що замовник для отримання персоналу в своє розпорядження, укладає угоду з аутстафером, що вказує на їхню рівноправність у правовідносинах. У зв’язку з цим не рекомендується прямо в трудових договорах між аутстафером та працвником вказуєвати керівника замовника, якому працівник безпосередньо підпорядковується в трудовому договорі.
Для забезпечення виконання розпоряджень замовника можливо передбачити відповідні умови в трудовому договорі між аутсорсером та працівником та в документах, якими працівник закріплюється за замовником. Але закріплення таких умов вимагає досить детальної правової регламентації у відповідних внутрішніх документах аутсорсера.
В контексті цього питання замовник позбавлений можливості самостійно накладати будь-які трудові заходи стягнення. Всі порушення умов договору укладеного з аутстафером мають вирішуватись через аутстафера як роботодавця працівника, який самостійно вирішуватиме необхідність питання накладення дисциплінарних стягнень.
Інакше наявність прямої можливості у замовника давати трудові розпорядження працівнику та притягнення його до відповідальності буде з впевненістю кваліфікуватись органами влади та судами, як ознаки прихованих трудових відносин працівника із замовником.

4. Наявності професійних вимог до працівника є невід’ємною частиною організації аутстафінгу з метою максимально якісного виконання поставлених завдань працівником.
Такі вимогу мають бути визначені (якщо в цьому є необхідність) при укладенні договору між замовник та аутстафером. Самостійно визначати рівень професійних знань або навичок працівника для виконання завдань замовник позбавлений. Доцільно було б передбачити у договорі аутстафінгу можливість звернення замовника до аутстафера у разі наявності обґрунтованих сумнівів щодо знань працівника, за результатами яких аутстафер міг впливати на працівника.

5. Оскільки працівник має трудові зв’язки лише з аутстафером, замовник не в праві здійснювати виплати заробітної плати, преміювання, компенсації чи інші грошові виплати працівнику, працю якого він винаймає у аутстафера.
У випадку, якщо замовник бажає здійснювати відповідні доплати працівнику, доручно було б передбачити відповідне положення в договорі аутстафінгу, згідно якому аутстафер міг би отримувати додаткові грошові кошти, наприклад за якісно виконані завдання працівником, праця якого винаймається.

6. Оформлення результатів фіксації роботи працівника як послуги за договором аутстафінгу має здійснюватися в межах договору з аутстафером, тобто за допомогою актів надання послуг.
Так, навіть якщо внутрішніми порядками замовника передбачені інші особливості звітування, за умови їх розповсюдження на працівника за допомогою розпорядження аутстафера, це не виключає необхідності фіксувати надані послуги в межах цивільно-правових відносин замовником та аутстафером.

7. Розподіл ризиків (негативних наслідків, що можуть виникнути під час роботи) та відповідальність сторін. Замовник позбавлений права будь-яким чином вимагати компенсації чи відшкодувань коштів у зв’язку із завданій працівником шкоди або спричинених збитків. Всі майнові вимоги мають висуватись до аутстафера, який прийматиме рішення про їх задоволення. В подальшому аутстафер, як роботодавець працівника матиме право звернутись до суду з вимогою відшкодування шкоди завданої третім особам (замовнику) його працівником в порядку регресу.

8. Побіжними ознаками можна вважати:

• Наявність результатів роботи: крім фіксації надання послуги за допомогою відповідного акту, має бути підтверджено реальність її надання у вираженому вигляді, наприклад звіт про надану послуг, де б могло бути відображено виконанні завдання.
• Економічний сенс або ділова мета: має існувати об’єктивна неможливість виконати відповідну роботу власними силами штату працівників замовника та наявність економічної доцільності її здійснення (наприклад, відсутність необхідності утримувати в штаті певні категорії працівників, зважаючи на ситуативність появи трудових завдань в певній сфері).
• За умови постійного виконання працівником аутстафера послуг/роботи для замовника, наявність попереднього трудового зв’язку працівника із замовником (нещодавнє виведення в аутстаф) також може слугувати підставою додаткової уваги уповноважених органів.
• Розуміння працівником суті аутстафінгового процесу: необхідна наявність знань про свого реального роботодавця – аутстафера, його статусу та статусу замовника.
• Наявність зв’язку між замовником та аутстафером: якщо аутстафер надає свої послуги лише одному замовнику або всі (більшість) працівників аутстафера задіяні в роботі на одного замовника, це може слугувати підставою для визнання такої діяльності як фіктивного підприємництва.

Слід розуміти, що такий перелік ознак, які дозволяють віднести виконання роботи або надання послуг за договором аутстафінгу до прихованих трудових відносин можуть розширюватись, крім того, неможливо чітко передбачити необхідну кількість ознак, на підставі яких суд або інший контролюючий або правоохоронний орган прийде до висновку про наявність трудових відносин між замовником та працівником.

З цих підстав доцільно завжди здійснювати превентивні заходи у вигляді максимально можливої прискіпливої підготовки документів щодо організації аутстафінгу. А у випадку існування вже оформлених відносин аутстафінгу, аналіз попередньо озвучених положень в сукупності з іншими умовами документів, на ранньому етапі, має забезпечити можливість мінімізувати ризики для сторін процесу аутстафінгу в майбутньому.

Зокрема, для замовника можливо уникнути таких наслідків:

• накладення штрафу за фактичний допуск працівника до роботи без укладення трудового договору;
• донарахування сум податку з доходів фізичних осіб;
• донарахування сум військового збору;
• донарахування сум несплаченого єдиного соціального внеску;
• позбавлення податкового кредиту;
• примусове офіційне працевлаштування працівника у замовника.

Якщо в першому випадку сума штрафу буде становити 30-кратний розмір мінімальної заробітної плати встановленої законом на момент виявлення порушення за кожного працівника (на 2019 рік складає 4173 грн. * 30 = 125 190 грн.), то в залежності від розміру несплачених до бюджету податків і зборів можуть бути відкриті кримінальні провадження стосовно Ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) - ст. 212 ККУ).
Крім зазначеного, дії порушників можуть кваліфікуватись правоохоронними органами як грубе порушення законодавства про працю (ст. 172 ККУ), фіктивне підприємництво (ст. 205 ККУ), легалізація (відмивання) доходів (ст. 209 ККУ), службове підроблення (ст. 366 ККУ).

Якщо вести мову про умови, яких має дотримуватись аутстафер, то слід звернути увагу, що окрім необхідності дотримання вже перелічених ознак, на основі яких відносини між замовником та працівником можуть бути визнані трудовими, аутстафер має отримати дозвіл на здійснення діяльності щодо та мати відповідний КВЕД та дотримуватись обмежень закону про зайнятість населення.

Обмеження стосовно аутстафера становлять собою обов’язки:

• не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та замовником;
• не направляти працівників на робочі місця до замовника, в якого протягом року скорочено чисельність (штат) працівників;
• не направляти працівників на робочі місця до замовника, в якого не дотримано нормативу чисельності працівників основних професій, задіяних у технологічних процесах основного виробництва;
• не направляти працівників на робочі місця до замовника, в якого залучаються працівники для виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці, а також робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва.

Але, якщо внесення запису до реєстру юридичних осіб та платників податків з відповідним кодом економічної діяльності не викликає додаткових питань, то порядок отримання дозволу є досить проблемною процедурою виходячи з наступного. Як вже зазначалось, для організації аутстафінгу аутстафер має отримати дозвіл. В Україні забороняється діяльність аутстаферів, які його не мають.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2013 р. № 359 затверджено Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в іншого роботодавця (надалі — Постанова № 359). Згідно з п. 2 Постанови № 359 вона набирає чинності з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законів України про видачу дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця». Після прийняття в першому читанні в 2013 році законопроект далі не розглядався.

Водночас відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» від 19.05.2011 p. № 3392-VІ (надалі – Закон № 3392) забороняється вимагати від суб’єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, не внесених до Переліку, затвердженого цим Законом.

Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 05.06.2013 р. № 400 затверджено Порядок формування та ведення переліку суб’єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб’єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців (далі — Порядок № 400). Згідно з ч. 5 Порядку № 400 для включення до переліку посередники подають до Державної служби зайнятості рекомендованим листом з повідомленням про вручення заяву за формою, встановленою Міністерством соціальної політики України. Цю форму заяви затверджено наказом Мінсоцполітики України від 01.08.2013 р. № 471.

Таким чином, отримання дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця можливе виключно після внесення відповідних змін до Закону № 3392.
Проте, поки вказані зміни не набрали законної сили, аутстаферам необхідно керуватись Постановою Кабінету Міністрів України від 05.06.2013 р. № 400 та направляти до Державної служби зайнятості заяву для внесення їх до переліку суб’єктів, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців.

Відсутність дозволу (запису в переліку) аутстафера тягне за собою накладення штрафу в розмірі 20 мінімальних заробітних плат (на 2019 рік: 4173 грн * 20 = 83460 грн).

Отже, для мінімізації ризиків для замовника та аутстафера бути притягнутими до юридичної відповідальності необхідно при організації правовідносин щодо аутстафінгу звертати увагу на положення договорів, якими вони оформлюються, належним чином оформляти первинну документацію, зважати на необхідність детального оформлення документів контрагентів (замовника та аутстафера), в тому числі тих, що підтверджують реальність наданих послуг або робіт, а також внутрішніх документів контрагентів, проводити відповідну роз’яснювальну роботу з персоналом щодо розуміння процесу аутстафінгу та безперечно дотримуватись вимог законодавства щодо обмежень аутстафінгу (отримання дозволів/записів в переліку, обмежень щодо замовників до яких може бути направлений працівник для виконання робіт/надання послуг).

Ілля Костін, партнер ЮК “Правовий Альянс”, керівник практики трудового права
Ярослав Фур’яка, юрист ЮК “Правовий Альянс”