Налоговое планирование в новой реальности: выводы по итогам круглого стола

Бежевец Алексей, Партнер ЮК «Правовой Альянс»

Напевно, немає в Україні підприємства, керівників якого б не турбувало питання оподаткування його діяльності з 01.01.2011. Податковий кодекс заставляє глибоко задуматися усіх. А тих, хто не переймається, незабаром очікуватиме багато неприємних сюрпризів з боку держави (хоча, сюрпризи очікуватимуть, схоже, усіх без винятку підприємців). В усякому разі, на такі висновки наштовхує обговорення ПК з визнаними фахівцями в податковій царині під час проведеного компанією FaService круглого столу «Податкове планування в новій реальності»

У цій статті я поділюся деякими думками та висновками щодо цієї тематики, які, я сподіваюся, стануть Вам у нагоді.

Коментувати позицію представника ДПА з приводу нововведень Податкового кодексу (далі – ПК) очевидно не має сенсу. Суцільне захоплення і чистий екстаз. Відвертим дисонансом до цієї доповіді звучали практично усі наступні виступи експертів.

Зокрема, Олексій Дорошенко, Голова спостережної ради PROXIMA, наголосив на наступних тенденціях, яких можна очікувати після прийняття ПК:

• Укрупнення бізнесу (нові податкові правила вигідні саме для великого бізнесу)
• Монополізація ряду сфер діяльності
• Посилення державного контролю над фінансовими потоками бізнесу
• Зростання інфляції (як на мене, це не очевидно)
• Значне зменшення долі самозайнятого населення (я б радше казав про значну тінізацію діяльності самозайнятого населення, яке з єдиного податку «нирне в готівку» без податків, з подальшою криміналізацією правоохоронних структур)
• Збільшення реального безробіття.

Ціла низка термінів ПК потребують уточнення, зокрема: готельні послуги, новозбудовані готелі, реконструйовані готелі, капітальний ремонт, реставрація тощо. Усі експерти прогнозують, що в наступному році до ПК будуть прийняті сотні змін, оскільки «кривих» недосконалих норм в ПК дуже багато.

Олександр Кирш, шеф-редактор журналу «Бухгалтер», вельми емоційно та блискуче-змістовно висловився по основним прогалинам ПК. Зокрема, на думку пана Олександра, в ПК чітко зафіксовано принцип: чим більше дохід, тим менше платиш. Назвати ПК соціально справедливим абсолютно неможливо, «багаті - будуть багатіти, бідні – будуть бідніти»). При цьому, норми ПК вже з першого місяця наступного року очевидно створять масу проблем і для великого бізнесу. Зокрема, це стосується порядку обчислення ПДВ, врахування та обліку податкових різниць, податку на прибуток, отриманий під час першого виробничого циклу (фактично, податок на прибуток перетворюється на податок з обороту, оскільки витрати з’являються тільки по факту реалізації/відвантаження товару, тощо).

Корисною та пізнавальною видається доповідь юриста ЮФ «Василь Кисиль і Партнери» Лариси Антощук з приводу зарубіжної практики визнання власника бенефіціарним та можливостей застосування цієї концепції в Україні. Проведені паралелі та аналогії в цьому питанні з Україною, в тому числі і у зв’язку з ПК, дають обґрунтовані підстави стверджувати, що концепція бенефіціарного власника (з метою визначення порядку оподаткування по угодам з нерезидентами) впроваджується в Україні. Показовим є лист ДПА від 29.10.2009 №23790/7/15-0517 (відсотки по синдикованому кредиту оподатковуються по ставці відповідно з договорами з державами, де знаходяться кредитори). Серед можливих ризиків Лариса навела відсутність чітких критерії для визнання власника бенефіціарним чи фактичним, відсутність усталеної судової практики, можливість маніпулювання в ході перевірок, можливість визнання компаній транзитними. Слід зазначити, що ця концепція має також практичне значення при сплаті нерезидентам роялті, оскільки згідно з ПК роялті не визнається витратами на користь нерезидента, якщо останній не є бенефіціарним отримувачем відповідних коштів (про що зазначив у своїй доповіді Сергій Поліщук з Консалтингової компанії «Пушер»).

Олександр Мінін, визнаний фахівець з питань податкового права, аргументовано пропонує розглянути механізм не допуску до перевірки в якості захисту платника податків. До прийняття ПК позиція ДПА була однозначною – відсутність повноважень для проведення перевірки і порушення в ході перевірки не впливають на рішення, прийняті за підсумками такої перевірки (лист ДПА від 05.10.2010 №20886/7/10-2017). Позиція судів з цього приводу, як це часто буває, була неоднорідною. Постанови ВАСУ від 29.09.2009 №К-11888/07, від 21.04.2009 №К-3659/08, від 21.01.2010 №К-6771/07 таку позицію податкової фактично підтримали. Однак, є і судові рішення протилежного змісту: постанови ВАСУ від 22.09.2010 №К-19591/07, від 03.06.2010 №К-21397, від 24.03.2009 №К-6511/07, від 19.02.2008 №К-28960/06). Звісно, кожній справі властиві специфічні обставини, проте в площині питання, що розглядається, такі узагальнення є об’єктивними. Показовим та корисним для платників податків є рішення Верховного Суду України від 24.01.2006 (справа АКБ «Мрія»), згідно з яким «Суд може захистити право платника податку у разі проведення перевірки за відсутності для цього належних юридичних підстав та з порушенням правил, процедури, встановлених законом. Наявність негативних наслідків такої перевірки для можливості судового захисту законом не вимагається. Право на судових захист пов’язане з самою протиправністю дій. Окрім того, позивачем не оспорювалось право державної податкової інспекції на проведення перевірок, взагалі, він доводив протиправність розпочатої щодо нього перевірки».

ПК передбачає «не плановість» як основу перевірок. Загалом, на думку пана Мініна, яку я цілком поділяю, ПК надає змогу контролюючим органам набагато більше можливостей та розширює дорогу для свавілля, якого і так вистачає (чи покарали хоча б одного інспектора за неприйняття декларацій? «намальовані» акти перевірок?).

З огляду на вказану практику, недопуск перевіряючих до перевірки, у разі наявності підстав вважати, що перевіряючі порушують норми законодавства, незаконно діють в інтересах «третіх осіб» чи у власних корисливих цілях, може, залежно від конкретних обставин, розглядатися як перший важливий крок для захисту прав платника податків від свавілля.

Як завжди блискучим можна назвати виступ Олексія Шматко, заступника начальника відділу внутрішнього контролю Департаменту податкового контролю юридичних осіб ДПА України, аудитора, податкового консультанта, САР, на тему «Податкова проти мінімізації: еволюція законодавства і методології». Насправді, цій темі варто було б присвятити окрему статтю. Олексій чітко розмежував поняття податкової оптимізації та податкової мінімізації, та навів методологічні підходи та критерії, якими керується податкова при оцінці діяльності платників податків. Зокрема, Олексій класифікував податковий інструментарій протидії мінімізації наступним чином:

• Встановлення законодавчих обмежень на окремі правовідносини або їх відображення в податковому обліку (зокрема, позиції ПК щодо визначення валових витрат)
• Застосування звичайних цін (основа – світова практика трансфертного ціноутворення – посібник OECD, методологія застосування звичайних цін згідно ст.39 розділу 1 ПК, принцип врахування вартості грошей у часі, принцип природного намагання до зменшення ризиків та організаційної участі)
• Застосування доктринальних судових підходів (в Україні – доктрина господарської діяльності (ПК – п.14.1.36) та доктрина нікчемних правочинів (ст.ст.215, 228 ЦК України).
• Використанні адміністративних інструментів (численні перевірки, неприйняття декларацій, відмова у видачі довідок, використання преси).
• Використання інформаційно-аналітичних інструментів (згідно з ПК спрощується порядок проведення зустрічних перевірок, ведення реєстру податкових накладних, ведення реєстру податкових різниць (з 2012 р.), подача в податкову фін звітності.

У своїй доповіді «Податкові канікули» Дмитро Олексієнко, генеральний директор АКГ «Експерт», зазначив, що тлумачення норм статті 11 ПК, яка визначає спеціальні податкові режими, може призвести до висновку про фактичне скасування спрощеної системи оподаткування для юридичних осіб, оскільки:

• П.11.1 Спеціальні податкові режими встановлюються та застосовуються в випадках і порядку, визначених виключно цим кодексом.
• П. 11.2. Спеціальний податковий режим – система заходів, що визначає особливий порядок оподаткування окремих категорій господарюючих суб’єктів.
• П. 11.4. Не визнаються спеціальними режимами податкові режими, не визначені цим Кодексом.

За простою логікою, зважаючи на відсутність в ПК розділу щодо спрощеної системи оподаткування, з нового року в країні немає підприємств - эдинщиків. Як Вам такий висновок? З огляду на те, що свідоцтва на єдиний податок в податкових видають виключно до першого квітня 2011 року, схоже що спрощена система доживає останні дні. І для її похорон вистачить розпорядчого документу (якого?) чи, наприклад, рішення суду.

Дмитро також звернув увагу, що малі підприємства, які підпадають під «податкові канікули» (п. 154.6 ПК), будуть вести чотири облікові системи: облік податку на прибуток, облік ПДВ, бухгалтерський облік, облік податкових різниць. Про цьому усі види обліку потребують окремого звітування (спрощені звіти раз на квартал).

З початком нового року нас чекає багато цікавого. Скучно не буде. І це тішить.