Нове регулювання в сфері конкуренції, або перший етап Реформи конкурентного законодавства

Юридична Газета, 27.09.2023

12 вересня Президент підписав законопроєкт № 5431 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про захист економічної конкуренції та діяльності Антимонопольного комітету України" (далі – Закон № 5431).

Ангеліна Фурман, молодший юрист

Він дає старт Реформи конкурентного законодавства, яка передбачена зобовʼязаннями України перед Європейським Союзом відповідно до Угоди про Асоціацію. Ці зміни мають наблизити українське законодавство та практику застосування до acquis communautaire (правової системи ЄС). Загалом проєкт спрямований на посилення повноважень АМКУ та удосконалення процедури розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а також передбачає низку досить цікавих нововведень.

Закон № 5431 набере чинності вже з 1 січня 2024 року, а впровадження Реформи планується у два етапи. Сьогодні поговоримо про перший з них, а також про головні зміни, що чекають ринок найближчим часом.

Перевірки, збір доказів, розгляд справ і інші процедури – що нового?

Підстави та порядок проведення перевірок АМКУ

Наразі Комітет має право здійснювати окремі заходи, зокрема вимагати надати інформацію, навіть без відкриття справи. Наприклад, заява конкурента, підвищена увага до субʼєкта господарювання на ринку або співпраця із “нечистим” контрагентом – все це могло бути причинами для проведення перевірок. Як зазначають автори законопроєкту, таке регулювання не відповідає європейському законодавству та може призводити до порушення принципу правової визначеності.

На відміну від перевірок інших державних органів, про наближення яких може свідчити багато тривожних дзвіночків, перевірки АМКУ часто ставали цілковитою несподіванкою для бізнесу.

З набранням чинності Законом №5431 процедура проведення перевірок набуде більшої визначеності, оскільки закріплюється вичерпний перелік підстав для проведення перевірок (їх всього пʼять).

Що не менш важливо, для початку перевірки АМКУ має отримати ухвалу господарського суду про надання дозволу на такі дії. Ухвала про повне або часткове задоволення клопотання не підлягає оприлюдненню до закінчення строків проведення перевірки та/або вчинення відповідних процесуальних дій, визначених в цій ухвалі та може бути оскаржена протягом 5 днів з дня її отримання субʼєктом.

Також обмежується і сам строк проведення перевірок – не більше 30 календарних днів (якщо інше не встановлено рішенням суду), з можливістю продовження строку судом за клопотанням Комітету.

Розширення повноважень АМКУ та збір доказів

Позапланові перевірки приносять низку незручностей для субʼєктів господарювання, зокрема саме через повноваження представників Комітету. Якщо порівнювати їх із повноваженнями представників інших правоохоронних органів, то працівники АМКУ перебувають у своєрідному привілейованому становищі. Наприклад, для отримання доступу до приміщення правоохоронці мають звернутись до суду із клопотанням та отримати відповідне рішення, а вилучати можуть лише той обсяг доказів, що передбачено постановою суду. При цьому, під час проведення перевірки ви можете не давати жодних пояснень, а вимагати проведення допиту в порядку, передбаченому КПК (попередньо порадившись з адвокатом). Однак, усе це не стосується перевірок Комітету: доступ до приміщень субʼєктів господарювання уповноваженими представника АМКУ здійснюється на підставі внутрішнього розпорядження, вилученню можуть підлягати фактично будь-які матеріали, а відмова від надання пояснень може розцінюватись як перешкоджання проведенню перевірки. Як наслідок – обтяжливі штрафи, тривала та коштовна процедура оскарження, репутаційні та фінансові втрати.

Реформа конкурентного законодавства та Закон №5431 покликані врегулювати дане питання. З набранням чинності Законом, здійснення наступних повноважень представниками АМКУ відбуватиметься на підставі рішення господарського суду:

• мати безперешкодний доступ до приміщень підприємств, установ та організацій, до місць зберігання інформації, що перебуває у володінні та/або користуванні суб’єктів господарювання, об’єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (комп’ютерів, технічних засобів електронних комунікацій та зберігання інформації, серверів, сейфів, робочих місць працівників тощо), незалежно від їх місцезнаходження;
• копіювати та/або одержувати копії такої інформації;
• накладати арешт або вилучати предмети чи інші носії інформації, документи, у тому числі їх оригінали, опломбовувати (опечатувати) приміщення, системи електронних комунікацій чи місця зберігання інформації у спосіб, що унеможливлює ознайомлення з їх змістом;
• проводити огляд приміщень та інших володінь суб’єктів господарювання, об’єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, що перевіряються".

Для забезпечення ефективності розслідувань, Закон передбачає, що клопотання АМКУ про проведення перевірки, накладення арешту, вилучення доказів чи доступу до приміщень розглядаються судом протягом 2 робочих днів з моменту надходження.

Якщо представникам Комітету відмовляють у доступі до приміщення або створюють інші перешкоди і при цьому є достатні підстави вважати, що у таких приміщеннях можуть зберігатись докази у справі працівники АМКУ мають право опечатати таке приміщення чи інше місце зберігання носіїв інформації на строк, визначений в рішенні суду.

Слід памʼятати, що вилучення чи накладення арешту на майно, предмети, документи, інші носії інформації здійснюється у робочий час з 08:00 до 18:00, який може бути продовжений, але не пізніше 21:00. При цьому, неявка адвоката, уповноваженого представника субʼєкта протягом 3 годин не перешкоджає проведенню відповідних дій.

Особливості розгляду справ

Підстави для початку розгляду справ залишаються незмінні, однак передбачено зміни в частині підстав для відмови у розгляді:

За загальним правилом, розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом 3-ох робочих днів з дня його прийняття.

NEW! Однак, у разі необхідності проведення перевірки Комітет матиме право не направляти розпорядження про початок розгляду справи та повідомлення про початок розгляду справи до початку проведення такої перевірки (але не більше ніж 20 робочих днів з дня видання розпорядження про початок розгляду справи).

Крім цього, із набрання чинності Законом:

• учасники справи зможуть не просто ознайомлюватись із матеріалами, а й знімати копії (фотокопії) з матеріалів справи та робити виписки (зараз право на зняття копій залишається на розсуд Комітету);
• обмежується строк розгляду справ: розумний строк становить не більше 3 років (з можливістю подовження ще на 2 роки за наявності обґрунтованих підстав) з дня прийняття розпорядження про початок розгляду справи. Якщо АМКУ не прийняв рішення протягом граничних строків – справа підлягає закриттю;
• рішення АМКУ набувають статусу виконавчого документа. Це означає, що після завершення двомісячного строку, відведеного на добровільну сплату штрафу, рішення Комітету, як виконавчий документ, може бути предʼявлено до примусового виконання. Після цього, відповідно до ЗУ “Про виконавче провадження”, виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. Зверніть увагу, якщо Комітету відомо про існування будь-яких рахунків, електронних гаманців і він вказує про них у своїй заяві, то виконавець зобов'язаний негайно, після відкриття провадження накласти на них арешт. При цьому не забувайте, що за кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі півтора відсотка від суми штрафу.

Також Законом № 5431 передбачається створення нового Державного реєстру (Державний реєстр суб’єктів господарювання, притягнутих до відповідальності за вчинення порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів). До Реєстру буде включено дані про субʼєктів, які протягом останніх 3 років притягалися до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, для цілей ЗУ "Про публічні закупівлі". Положення Закону не розкривають особливостей формування та подальшого наповнення Реєстру, зазначено лише, що порядок ведення і доступу до Державного реєстру визначається нормативно-правовим актом Антимонопольного комітету України.

Встановлено, що доступ до такого реєстру буде вільним та безоплатним, а публікуватимуться, зокрема, такі відомості:

1) реквізити рішення про притягнення до відповідальності за вчинення порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

2) найменування органу Антимонопольного комітету України, який прийняв рішення;

3) найменування суб’єктів господарювання, що вчинили такі порушення, їх ідентифікаційні коди.

Нагадаємо, що наразі такі відомості вносяться до Зведених відомостей АМКУ – так званого “чорного списку”. Дискусійним залишається питання хто ж саме буде включений до такого Реєстру? Практика АМКУ доволі неоднозначна: законодавством передбачається обмеження щодо участі у процедурах закупівлі для учасників, які притягалися до відповідальності у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів саме тендерів, однак на практиці до “чорного списку” ризикують потрапити більшість субʼєктів господарювання, в тому числі за змову під час торгів, аукціонів, конкурсів.

Щодо Концентрації Закон передбачає, зокрема:

1) уточнення переліку випадків, в яких необхідне одержання дозволу на концентрацію;

2) уточнення процедури розгляду справ щодо одержання дозволу на концентрацію;

3) нову термінологію та деякі критерії – повнофункціональна господарська діяльність, можливість чинити вирішальний вплив;

4) збільшення плати (більш ніж вдвічі) для відшкодування витрат, пов’язаних із розглядом заяв на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків.

“Здаватись чи не здаватись – ось у чому питання?”

З метою зменшення навантаження на судові органи та запровадження принципу Res judicata (остаточність рішення) вводиться нова процедура – врегулювання у справах (Settlement).

Застосування процедури врегулювання передбачає зменшення розміру штрафу на 15%, який мав бути накладений у випадку незастосування процедури врегулювання органом Комітету, із можливістю одночасного звільнення від відповідальності (окрема процедура, про яку трішки згодом).

Хто може скористатись?

Така процедура може бути застосована до субʼєкта господарювання, який вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (крім порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, тобто порушень, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів) або зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, може застосовуватися процедура врегулювання у справі.

Коли?

З метою застосування процедури врегулювання у справі відповідач до направлення попередніх висновків у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції подає заяву до Антимонопольного комітету України. Тобто, процедура врегулювання застосовується у вже відкритих справах, до моменту направлення Комітетом попередніх висновків.

Порядок дій:

1) З метою застосування процедури врегулювання у справі відповідач до направлення попередніх висновків у справі подає заяву до АМКУ.

2) Процедура врегулювання вважається розпочатою, якщо АМКУ повідомив відповідача про надання згоди на застосування процедури.

3) Врегулювання здійснюється шляхом підписання угоди між відповідачем та АМКУ, істотними умовами якої є:

• визнання факту вчинення порушення;
• обставини, визнані відповідачем;
• пропозиції та гарантії відповідача щодо усунення причин порушень, а також (за наявності) умов, що сприяли їх виникненню та наслідків;
• зменшення штрафу на 15%;
• інші умови, щодо яких було досягнуто згоди.

4) Укладена угода є підставою для прийняття рішення АМКУ відповідно до її умов.

Комітет може припинити процедуру врегулювання, якщо з відповідачем не досягнуто згоди щодо істотних умов угоди або відповідач не надіслав АМКУ підписану угоду про врегулювання. Однак, у разі недосягнення згоди щодо умов угоди, сама згода на участь у процедурі, а також надані відповідачем пояснення не можуть вважатись визнанням факту вчинення порушення та використовуватись як докази.

Звертаємо увагу на встановлені обмеження – процедура врегулювання не застосовується взагалі, якщо:

1) порушення не могло і не може бути припинено, а його причини та наслідки не могли і не можуть бути усунуті діями відповідача;

2) якщо дана справа розпочата протягом 5 років з дня притягнення субʼєкта до аналогічного порушення.

Звільнення від відповідальності (Leniency) – це ще одна новація Закону № 5431

Хто може скористатись такою процедурою?

Передбачається, що звільнення від відповідальності (повне або часткове) може бути застосовано до особи, яка вчинила антиконкурентні узгоджені дії та подала до Антимонопольного комітету України відповідну заяву.

Коли?

Тут на відміну від процедури врегулювання у справах є деякі нюанси, оскільки процедура може бути застосована як до початку розгляду справи, так і після. При цьому, найважливіше, щоб заява про звільнення від відповідальності була подана до направлення попередніх висновків у справі.

Умови для повного звільнення від відповідальності:

1) Першим розкрити АМКУ такі антиконкурентні узгоджені дії;

2) Припинити свою участь в антиконкурентних узгоджених діях не пізніше дня подання заяви, крім випадку, якщо така участь є необхідною для розгляду справи;

3) Співпрацювати з АМКУ на засадах оперативності, своєчасності надання інформації, повноти та достовірності наданої інформації, тривалості співпраці;

4) Надати докази, відсутні в Антимонопольного комітету України, які:

• є достатніми для прийняття розпорядження про початок розгляду справи – якщо на день подання заяви про звільнення від відповідальності розпорядження про початок розгляду справи за ознаками такого самого порушення не прийнято;
• мають суттєве значення для прийняття рішення у справі – якщо розпорядження про початок розгляду справи прийнято, але Антимонопольний комітет України не має достатньо доказів для закінчення розслідування справи та прийняття рішення у справі.

Отже, для першого заявника передбачається повне звільнення від відповідальності, а для тих хто “запізнився” – зменшення штрафу до 50%, 30% 20% (залежно від черговості звернення).

При застосуванню процедури звільнення від відповідальності також передбачені певні обмеження, зокрема процедура не застосовується, якщо заявник:

1) не відповідає встановленим вимогам;

2) знищував, фальсифікував або приховував інформацію чи докази до подання заяви;

3) розголосив інформацію про свій намір подати заяву про звільнення від відповідальності до подання такої заяви;

4) примушував інших учасників до вчинення або продовження антиконкурентних узгоджених (в такому разі зберігається можливість лише часткового звільнення від відповідальності).

Цікаво, що учасник антиконкурентних узгоджених дій може відкликати свою заяву про звільнення від відповідальності та надану ним інформацію. Однак, відкликання заяви про звільнення від відповідальності не перешкоджає реалізації Комітетом повноважень, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції, щодо отримання відповідної інформації. Таким чином, Комітет скоріш за все сам перейме ініціативу із розгляду справи та продовжить розслідування.

У такому разі передбачено своєрідний запобіжник: якщо заявник надає достатні докази, які Комітет використовує для доведення додаткових фактів, що зумовлює збільшення розміру штрафу порівняно з розміром штрафу, який мав бути накладений на учасників порушення за відсутності таких доказів, орган АМКУ при визначенні розміру штрафу для такого заявника не враховує обставини, які не були відомі до надання зазначених доказів. Тобто, Ваші докази не можуть бути використані проти Вас.

Зверніть увагу, що навіть повне звільнення від відповідальності не звільняє від обовʼязку відшкодовувати шкоду, завдану протиправними діями. В такому разі шкода відшкодовується виключно:

1) прямим покупцям або постачальникам;

2) іншим особам, яким заподіяно шкоду, лише якщо відшкодування шкоди не може бути отримано від інших суб’єктів господарювання – відповідачів у тій самій справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

І наостанок, Закон передбачає встановлення солідарної відповідальності суб’єктів господарювання, що входять до групи компаній, яка вчинила порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У випадку, якщо стягнення з особи накладеного органами АМКУ штрафу є неможливим внаслідок припинення такої особи, доведення до банкрутства або недостатності майна в результаті дій його засновників (учасників, акціонерів), які мають право давати обов'язкові для відповідача вказівки – запроваджується субсидіарна відповідальність щодо сплати штрафу, яку несуть солідарно правонаступники відповідача, засновники (учасники), що входять до групи, яка визнається суб'єктом господарювання.

Отже, перший етап Реформи конкурентного законодавства передбачає великий обсяг змін: позитивних, цікавих, неоднозначних і місцями доволі дискусійних. Субʼєктам ринку залишається пристосовуватись і тримати руку на пульсі, особливо що стосується перевірок АМКУ та таких новинок як процедура звільнення від відповідальності.