Попередження оманливої реклами (на прикладіреклами лікарських засобів)

Вікторія Пташник, адвокат, партнер ЮК «Правовий Альянс»,

Лідія Санжаровська-Гурлач, юрист ЮК «Правовий Альянс»

Як показує практика 2009-2010 років, багато хто з суб’єктів господарювання навіть не замислювався про можливі ризики порушення конкуренційногозаконодавства при рекламуванні своїх товарів, робіт, послуг. Як правило, про те, «Хто такий?» Антимонопольний комітет України (надалі – АМКУ або Комітет) та «Що таке?» поширення інформації, що вводить в оману, суб’єкти господарювання дізнавались вже після вчинення порушення та отримання вимог Комітету.

Проте сьогодні ситуація змінилась. Продіяльність АМКУ та практику накладення штрафів за поширення оманливої реклами знає майже кожен представник бізнесу, включаючи гравців фармацевтичного ринку. Це обумовлено, перш за все, значною активізацією діяльності Комітету у сфері виявлення та припинення ознак недобросовісної конкуренції у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Так з кожним роком кількість виявлених та припинених відповідних порушень зростає більш, ніж у 1,5 рази. Якщо у 2009 рік Комітетом було виявлено 157 таких порушень, то у 2011 році відповідна цифра досягла показника у 392 порушення. У поточному році очікується перевищення наведених результатів вже у кілька разів.

У структурі всіх порушень у вигляді недобросовісної конкуренції (включаючи, порівняльну рекламу, дискредитацію суб’єктів господарювання, ін.) поширення інформації, що вводить в оману, класично займає лідируючу позицію:

Говорячи про останні тенденції накладення штрафів не можна не відмітити, що у поточному році на національну фармацевтичну компанію Комітетом було накладено найбільший в історії українського конкуренційногозаконодавства штраф за розповсюдження оманливої реклами лікарського засобу - 7,6 млн. грн. Сьогодні наведена цифра не йде у порівняння з колись найбільшим накладеним у 2010 році на австрійську фармацевтичну компанію штрафом у розмірі 1 млн.грн. за рекламу препарату від кашлю.

Як попередитивчинення порушення?

Безумовно будь-яку проблему ефективніше попередити, ніж потім пожинати її наслідки. Саме тому питання розуміння суті законодавчо встановленої заборони поширення інформації, що вводить в оману, та проведення ефективного попереднього аналізу вмісту створюваної реклами є неабияк актуальними на сьогодні.

Саме по собі поширення інформації, що вводить в оману, розуміється законодавцем якповідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

З наведеного визначеннята сутізагальних приписів законодавства про захист від недобросовісної конкуренції можна говорити про наступні складові порушення у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, яке здійснюється через поширення недобросовісної реклами:

• перебуваннярекламодавця (суб’єкта господарювання, що поширює інформацію безпосередньо або опосередковано)вконкурентнихвідносинах;
• змістврекламінеповних, неточнихабонеправдивих відомостей;
• фактичне поширенняреклами;
• формування у споживачіврекламиневірногоуявленняпрорекламований товар, роботу, послугу;
• фактичний або потенційнийвпливрекламина намірспоживачарекламипридбати абореалізуватитовар, роботу, послугурекламодавця;
• досягненнярекламодавцемнеправомірних переваг у конкуренції.

При цьому наміррекламодавця ввестиспоживачів воманунеє обов'язковою умовою вчинення даного порушення.

Отже, при віднесенні тих чи інших дій щодопоширення інформації до поширення недобросовісної реклами, необхідно проаналізуватиякнаявність конкурентного середовища на відповідному ринку, так і наповнення самої реклами.

Практичний досвід Юридичної компанії «Правовий Альянс» дозволяє говорити про доцільність, ефективністьта результативність проведення комплексного попереднього аналізу наповнення реклами через:

• Аналіз кожної складової змісту реклами на наявність неповних, неточних та неправдивих відомостей.

Так, наприклад, у телевізійній рекламі слід окремо виділяти та аналізувати такі складові, як текстове навантаження ролику, використані зображення, звукові ефекти, включаючи гучність та манеру позакадрового озвучення.

На практиці неточність окремих складових (як то позакадрове озвучення явно сухого кашляння при рекламуванні лікарського засобу, призначеного при вологому кашлі) може створити або збільшити ефект оманливого враження споживачів від реклами.

• Аналіз сприйняття кожної складової змісту рекламі у наведеному контексті.

Після виділення та проведення окремого аналізу кожної складової реклами доцільно розглянути сприйняття виділених елементів у зв’язках між собою.

На практиці окрема, наприклад, неточна інформація може нівелюватися у зв’язці з іншими складовими реклами.

• Аналіз загального враження від реклами.

На сам кінець рекламу з включеним до неї комплексом всіх складових доцільно проаналізувати на загальне враження, що справляється на споживачів.

Так, окрема неточна складова реклами може бути настільки «непомітною», «незначущою» у контексті всієї реклами, що не матиме об’єктивної здатності ввести споживачів в оману.

При здійсненні аналізу окремих складових реклами на наявність неповних, неточних, неправдивих відомостей, доцільно звертати особливу увагу, у тому числі, на наступні загальні аспекти практичного характеру:

• Використання незначущих тверджень, допустимі перебільшення

На практиці не кожне перебільшення, замовчування, неточність наведеної у рекламі інформації може ввести споживачів в оману.

Допустимими до перебільшення можна вважати незначущі твердження, що фактично не стосуються, зокрема, стану здоров’я, безпеки, експлуатаційних якостей чи ціни товару та очевидно не можуть вплинути на рішення споживача придбати або скористатись рекламованим товаром.

Так, наприклад, допустимим може вважатись перебільшення, використане у рекламі лікарського засобу, де в особи після застосування рекламованого препарату «виросли крила».

• Чіткість висловлюваних тверджень

Для розуміння, чи містить реклама потенційно оманливі відомості, необхідно встановлювати ступінь чіткості та безпосередності наданої інформації.

Так, наприклад, твердження «строк придатності лікарського засобу – 5 років» або «препарат містить діючу речовину парацетамол» за рахунок чіткості висловлювання або відповідають дійсності, або ні.

• Поширення неповної інформації

Неправомірною є реклама, в якій випущено важливу інформацію, що може змінити зрозумілу для споживача сутність.

Наглядним прикладом відповідного порушення може слугувати реклама лікарського засобу, в якій стверджується, що препарат є безпечним та одночасно не зазначено вказівки на наявні при застосуванні даного препарату можливі побічні реакції. Як наслідок, споживач отримує оманливе враження, що застосування лікарського засобу не здатне навіть потенційно спричинити шкоду здоров’ю чи самопочуттю, що насправді не відповідає дійсності.

• Приховування інформації

Не може вважатись правдивою реклама, що містить буквально вірні повідомлення, але має й певну приховану суттєву інформацію. Прикладом такої реклами може виступати реклама лікарського засобу, в якій зазначено, що препарат не містить конкретних шкідливих речовин, які, як виявляється, і так не використовуються та заборонені на ринку лікарських засобів. Така реклама створює хибне враження споживачів, що препарат менш шкідливий за інші лікарські засоби, та надає рекламодавцю неправомірні переваги у конкуренції.

• Розкриття уточнюючої інформації

Недобросовісною є реклама, що містить нечітку уточнюючу інформацію та як наслідок вводить або може ввести споживача в оману. Мета зазначення в рекламі уточнюючої інформації - роз’яснити або обмежити зміст основної інформації. Тому такі уточнення мають бути зрозумілими та помітними. Однак, на практиці, уточнююча інформація, як правило, наводиться рекламодавцями маленькими, незрозумілими літерами, зазначається далеко від інформації, що уточнюється, а іноді й взагалі там, де споживач її не побачить.

Отримання Рекомендаційних роз’яснень АМКУ

Окрім самостійного проведення попереднього комплексного аналізу вмісту реклами з метою попередження поширення інформації, що вводить в оману, суб’єкти господарювання також можуть використовувати й механізм отримання рекомендаційних роз’яснень Комітету.

Так в результаті законодавчих змін, що були внесені наприкінці липня минулого року до Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб’єкти господарювання отримали можливість звертатись до Комітету за висновками(у формі рекомендаційних роз'яснень)і отримувати роз’яснення чи вводить споживачів в оману реклама, яка перебуває на стадії розробки, або вже знаходиться в інформаційному обігу.

Наведені нововведення, безумовно, мають позитивні аспекти, проте й не позбавлені окремих недоліків у практичному застосуванні.

Однозначним плюсом новели є поява такої можливості в цілому, що теоретично може знизити ризик поширення суб’єктом господарювання інформації, що вводить в оману. При цьому на практиці існують й певні недоліки вказаної процедури, включаючи:

• рекомендаційний характер висновків Комітету щодо кваліфікації дій;
• тривалий строк розгляду заяв стосовно надання висновку щодо кваліфікації дій (1 місяць);
• позбавлення заявника можливості змінювати чи уточнювати текст реклами, що аналізується. В разі змін чи уточнень реклами заявнику потрібно подавати нову заяву.

Орієнтація напрактику АМКУ

Аналізуючи практику Комітету у сфері виявлення та припинення випадків недобросовісної реклами лікарських засобів можна виділити окремі типові для багатьох порушень ознаки інформації, що вводить (на думку Комітету) в оману.

Так найбільш поширену на сьогодні середоманливої інформації про лікарські засоби умовно можна розділити на три основні групи.

І. Оманлива інформація про безпечність лікарських засобів

Відповідно до показової практики Комітету ознаками оманливої інформації про безпечністьлікарських засобів можуть вважатись, зокрема:

• прямітвердження пробезпеку препарату за наявності протипоказаньта/абоможливих побічних реакцій;
• зазначеннянеповних відомостейпро можливі побічні реакції у «закритих переліках»;
• відсутністьвказівокнаможливі побічніреакції за їхнаявності.

Так, до відповідальності була притягнута компанія, що поширювала на упаковках лікарського засобу неправдиву інформацію - «Не має побічної дії».

Рекомендації Комітету також були надані компанії, що у друкованій рекламі лікарського засобу поширювала неправдиву інформацію «безпечне лікування дітей та дорослих». Насправді ж, як було встановлено Комітетом, відповідно до Інструкції для медичного застосування даного засобу препарат був протипоказаний дітям до 3 років та в окремих випадках мав побічні ефекти (алергічні реакції).

ІІ. Оманлива інформація про фармакологічні властивості лікарських засобів

Відповідно до показової практики Комітету ознаками оманливої інформації про фармакологічні властивості лікарських засобів можуть вважатись, зокрема:

• зазначення термінів «лікування», «лікує» без уточнення конкретних фармакологічних властивостей препарату;
• зазначення інших загальних, перебільшених або неуточнених відомостей про фармакологічні властивості препарату;
• зазначення прямо непідтверджених характеристик фармакологічних властивостей препарату («швидко», «надійно» тощо).

За наведеними ознаками Комітетом було припинено порушення з боку компанії, що поширювала неточну інформацію про лікарський засіб - «Швидко лікує кашель». Насправді ж, як було встановлено Комітетом, препаратлише полегшував відходження слизу та пом’якшував кашель.

Неправомірними були визнані й дії компанії, що поширювала на телевізійних каналах України неточну інформацію про лікарський засіб - «Швидко та безпечно допомагає позбавитися від будь-яких симптомів алергії». Як було встановлено Комітетом, відповідно до Інструкції для медичного застосування даного засобу препарат застосовувався не при всіх можливих симптомах алергії (зокрема, не знімав симптомів бронхіальної астми, анафілактичного шоку, ін.).

ІІІ. Оманлива інформація про виключність лікарського засобу або іншу його відмінну характеристику

Відповідно до показової практики Комітету ознаками оманливої інформації про виключність лікарського засобу або іншу його відмінну характеристику можуть вважатись, зокрема:

• неправдиві твердженняпро термінприсутностілікарського препаратуна ринкуУкраїни;
• неправдиві твердженняпро винятковістьскладулікарського засобу.

Так,штрафні санкції були застосовані до компанії, що поширювала неправдиву інформацію на маршрутках міста Києва про лікарський засіб «… - нове ім’я відомого препарату». Відповідна інформація вводила споживачів в оману щодо тривалості строку присутності препарату на фармацевтичному ринку України.

Штраф також було накладено на компанію, що поширювала рекламні листівки з неправдивою інформацією про те, що тільки певний препарат містив антибіотик - Clarithromycin. Насправді ж, як було встановлено, відповідна діюча речовина була складовою 62 зареєстрованих в Україніпрепаратів.

«Redflags»у рекламі лікарських засобів

З огляду на типовість та фактичну прецедентність окремої практики АМКУ у сфері виявлення та припинення випадків недобросовісної реклами лікарських засобів можна дійти висновку про наявність певних умовних зон ризику (так званих «Redflags») у рекламуванні лікарських засобів.

Так, скоріш за все органи Комітету звернуть увагу на:

• зазначення у рекламі лікарського засобу оціночних понять (наприклад, «швидко», «сильно», «надійно», «значно», ін.);
• зазначення у рекламі лікарського засобу певних терапевтичних властивостей у стверджувальному нахилі (наприклад, «виводить», «знімає», «усуває», ін.);
• зазначення у рекламі лікарського засобу слів, словосполучень, притаманних типовим порушенням («лікує», «безпечне», «унікальне», ін.);
• зазначення у рекламі лікарського засобузакритих неповних переліків можливих побічних реакцій, протипоказань до застосування;
• зазначення у рекламі лікарського засобувідомостей, прямо непідтверджених Інструкцією для медичного застосування препарату, без зазначення посилання на інше джерело інформації.

У будь- якому випадку описані вище та підтверджені практикою механізми попередження порушень дозволяють законослухняним суб’єктам господарювання якщо не повністю виключити ризики поширення недобросовісної реклами лікарських засобів, то значно їх мінімізувати. В той же час універсальні правила щодо можливостей включення окремих складових в рекламні матеріали виробити неможливо. Вирішальне значення має аналіз реклами в цілому та загальне враження споживача від реклами й, головне, відповідність такого враження реальним характеристикам рекламованого товару.