Що варто пам’ятати при податкових перевірках фармацевтичних представництв

Щеглов Євген, старший юрист ЮК «Правовий Альянс»

Євген Щеглов, Старший юрист ЮК «Правовий Альянс»

Фармацевтичний ринок, який традиційно є об’єктом пильної уваги перевіряючих органів, нещодавно відчув на собі ще й суттєвий вплив податківців, яким вдалося провести через суд декілька гучних справ щодо фармацевтичних представництв та домогтися сплати останніми шалених штрафних санкцій.

У зв’язку з посиленою увагою влади до діяльності представництв фармацевтичних компаній пропонуємо коротко проаналізувати основні моменти, які підпадають під зосереджену увагу податківців.

Отже для початку фабула справи.

Податкова служба виявила факт ввезення представництвом нерезидента на безоплатній основі на територію України лікарських препаратів на суму понад 21 мільйон гривень та проведення клінічних досліджень цих ліків. Документальне підтвердження наявності заявленого обсягу медпрепаратів у представництва та підтвердження їх подальшого використання в Україні не знайшлось.

Представництво проводило рекламу лікарських засобів, вироблених не лише головною компанією, а й фармацевтичними корпораціями інших країн, тобто представляло їх інтереси. За результатами перевірки податківці заявили про безпідставне застосування норм Угоди про уникнення подвійного оподаткування, яка давала змогу компанії не сплачувати податок на прибуток. На підставі рішень ДПС донараховано до сплати в бюджет 31 мільйон гривень податків та штрафних санкцій.

Не погоджуючись з результатами перевірки, представництво оскаржувало податкові рішення в адміністративному та судовому порядку. У результаті розгляду справи суд визнав дії податківців законними, тому представництво всі донараховані суми було змушене сплатити до бюджету.

Відповідно до положень Угод про уникнення подвійного оподаткування щодо доходу постійного представництва до такого постійного представництва відноситься прибуток, який воно могло б одержати, якби було окремим та самостійним підприємством, зайнятим такою ж або аналогічною діяльністю в таких же або аналогічних умовах і діяло цілком незалежно від підприємства, постійним представництвом якого воно є.

Платниками податку на прибуток з числа нерезидентів є постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи з джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Тобто, по закону платником податку на прибуток є представництво, яке не є юридичною особою і його прибуток як окремого платника може формуватись від коштів фінансування, отриманих від материнської компанії.

Крім того, представництво стає постійним якщо виконує агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

З вказаних норм Податкового кодексу України випливає, що будь-яке представництво є постійним, оскільки створюється воно для виконання представницьких функцій. Факт отримання представництвом реального прибутку в грошовій або матеріальній формі для перевіряючих не є вирішальним.

Для уникнення оцінки діяльності представництва як постійного необхідно застосовувати угоди про уникнення подвійного оподаткування країни нерезидента з Україною.

В більшості угод термін «постійне представництво» не включає:

1. використання споруд виключно з метою зберігання, показу або поставки товарів чи виробів, що належать резиденту;
2. утримання запасів товарів або виробів, що належать резиденту, виключно з метою зберігання, показу або поставки;
3. утримання запасів товарів або виробів, що належать резиденту, виключно з метою переробки іншою особою;
4. утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для резидента;
5. утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для резидента будь-якої іншої діяльності підготовчого або допоміжного характеру; (для Швейцарії пункт
6. більш розширений та дозволяє утримання постійного місця діяльності виключно з метою реклами, для надання інформації, для проведення наукового дослідження або здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності підготовчого чи допоміжного характеру;)
7. утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах від а) до е).

Аналіз практики застосування податкового законодавства при перевірках показує, що проблеми полягають у застосуванні положень угод щодо утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для резидента, зокрема для таких операцій:

• Купівля великих партій товарів чи виробів які не мають документального підтвердження їх використання і можуть свідчити про їх передачу третім особам (відсутність обліку руху зразків, промоматеріалів, сувенірів, тощо).
• Формування документообігу про реалізацію придбаних товарів або використання їх з метою, що суперечить діяльності представництва (листування між представництвом та материнською компанією, представництвом та контрагентами материнської компанії, кадрова документації, внутрішні політики).
• Купівля товарів, які не мають відношення до збирання інформації для резидента (виконання завдань інших учасників холдингу материнської компанії)
• Придбання послуг, які не свідчать про збирання інформації для резидента (проведення маркетингових досліджень щодо товарів, які не виробляються материнською компанією).

Відповідно до п. 23 та 24 офіційного Коментаря до Модельної Конвенції ОЕСР, на основі якої підписано Конвенції, діяльність представництва може вважатись основною діяльністю материнської компанії, а не такою, що має допоміжний характер, якщо воно переважно здійснює такі ж функції, що і материнська компанія.

Проблеми практики застосування положень угод щодо утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для резидента діяльності підготовчого або допоміжного характеру передбачає у тотожності діяльність материнської компанії та представництва по розповсюдженню зразків лікарських засобів.

Отже, на нашу думку, фіскальні засоби обмеження просування імпортних лікарських засобів і виробів медичного призначення на ринок України в умовах дефіциту фінансів та загальної державної політики по підтримці національного виробника будуть в подальшому удосконалюватись, сфера їх застосування буде постійно розширюватись. Тож слід готуватися нових перевірок.