Щодо запровпонованих змін до КУпАП КК України та КПК України

Бабанлы Карина, юрист ЮК «Правовой Альянс»

Верховною Радою України прийнято у першому читанні законопроект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за фальсифікацію або обіг фальсифікованих лікарських засобів» (дата та номер реєстрації у ВР: 10561 від 05.06.2012), яким передбачається наступне:

• Викласти у нові редакції статтю 44-2 КУпАП;
• Внести зміни у редакцію статті 244-8 КУпАП;
• Змінити санкцію за злочин, передбачений ст. 305 КК України;
• Змінити редакцію статті 321-1 КК України;
• Доповнити КК України новою статтею 321-2 у запропоновані редакції;
• Доповнити редакцію частини 2 статті 112 КПК України.

За наслідками проведеного детального аналізу наведених змін вважаємо за необхідне висловити щодо них свої зауваження, які полягають у наступному:

Щодо змін до КУпАП:

Законопроектом пропонується викласти статтю 44-2 КУпАП у новій редакції, а саме:

З одного боку, можна позитивно оцінити виключення із переліку адміністративних правопорушень та криміналізацію діянь осіб із фальсифікації лікарських засобів або обігу фальсифікованих лікарських засобів, тобто умисне виготовлення, придбання, перевезення, пересилання чи зберігання з метою збуту або збут завідомо фальсифікованих лікарських засобів.

З іншого боку, вважаємо неприпустимим викладення статті 44-2 КУпАП у запропонованій редакції, оскільки диспозиція статті містить посилання на таку обов’язкову ознаку складу адміністративного правопорушення, як порушення обмежень, встановлених для працівників лікувально-профілактичних, фармацевтичних (аптечних) закладів та їх керівників, під час здійснення професійної діяльності.
При цьому жодним нормативно-правовим актом України на сьогоднішній день прямо не визначено, які ж спеціальні обмеження встановлені для названих працівників. Фактично, банкетна диспозиція статті містить посилання на оціночну категорію, оскільки орган, який уповноважений розглядати справи про відповідні правопорушення, буде на власний розсуд приймати рішення, чи є певні положення нормативних актів, які регламентують діяльність цих працівників, обмеженнями, чи можливо, вони носять інший характер – вимога, права, обов’язки, та чи можна дії особи із порушення приписів цих положень кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Такий підхід до встановлення відповідальності за адміністративні правопорушення є неприпустимим.

На сьогоднішній день в Верховній Раді України зареєстровано Законопроект «Про внесення зміни до Основ законодавства України про охорону здоров’я щодо встановлення обмежень під час провадження керівниками та працівниками лікувально-профілактичних і фармацевтичних (аптечних) закладів професійної діяльності», яким передбачається доповнити Основи законодавства України про охорону здоров’я (Відомості Верховної Ради України, 1993 p., № 4, ст. 19 із наступними змінами) статтею 781 такого змісту:

Стаття 781. Обмеження, встановлені для керівників та працівників лікувально-профілактичних і фармацевтичних (аптечних) закладів під час провадження ними професійної діяльності

1. Керівники та працівники лікувально-профілактичних і фармацевтичних (аптечних) закладів не мають права:
1) одержувати від суб’єктів господарювання, які здійснюють виробництво та/або реалізацію лікарських засобів, виробів медичного призначення, їх представників винагороду в будь-якій формі (за винятком винагороди, передбаченої договорами про проведення клінічних досліджень лікарських засобів або клінічних випробувань виробів медичного призначення);
2) одержувати від суб’єктів господарювання, які здійснюють виробництво та/або реалізацію лікарських засобів, виробів медичного призначення, їх представників зразки лікарських засобів, виробів медичного призначення (за винятком випадків, пов’язаних з проведенням відповідно до договорів клінічних досліджень лікарських засобів або клінічних випробувань виробів медичного призначення);
3) рекламувати у будь-який спосіб лікарські засоби, вироби медичного призначення, в тому числі виписувати лікарські засоби на бланках (рецептурних бланках), що містять інформацію рекламного характеру, а також на яких надруковано найменування лікарських засобів та/або їх виробників (торговельних марок);
4) зазначати під час призначення лікарських засобів, виробів медичного призначення найменування їх виробників (торговельних марок);
5) не надавати або надавати недостовірну чи не в повному обсязі інформацію про наявність лікарських засобів, що мають однакову міжнародну непатентовану назву, зокрема приховувати інформацію про наявність лікарських засобів, виробів медичного призначення, що мають аналоги за нижчою ціною.

Запровадження наведені обмежень викликає ряд коментарів та сумніві щодо правомірності такого кроку, а тому такі обмеження є об’єктом окремого аналізу.

Зокрема, слід зазначити, що майже всі обмеження, описані в підпунктах 1-5 частини 1 запропонованої редакції статті 781 Основ законодавства України про охорону здоров’я, фактично, зводяться до заборони рекламування керівниками та працівниками лікувально-профілактичних і фармацевтичних (аптечних) закладів лікарських засобів, виробів медичного призначення найменування їх виробників (торговельних марок).

На сьогоднішній день рекламування лікарями та іншими професійними медичними працівниками лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації заборонено, що слідує з положення частини 7 статті 21 Закону України «Про рекламу», згідно якої у рекламі лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації забороняється участь лікарів та інших професійних медичних працівників, а також осіб, зовнішній вигляд яких імітує зовнішній вигляд лікарів.

За порушення даної вимоги лікарі та інші професійні медичні працівники несуть відповідальність як розповсюджувачі реклами за частинами 4 бо 7 статті 27 «Про рекламу», згідно яких на розповсюджувачів реклами, винних в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами, накладається штраф у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження реклами.

У разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Оскільки лікарі та інші професійні медичні працівники охоплюються поняттям «керівники та працівники лікувально-профілактичних закладів», для яких запропоновано встановити обмеження у статті 781 Основ законодавства України про охорону здоров’я, то запровадження таких обмежень та встановлення адміністративної відповідальності за порушення обмежень призведе до притягнення лікарів та інших медичних працівників до подвійної відповідальності: за частиною 7 статті 21 Закону України «Про рекламу» (300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) та за статтею 442 Кодексу України про адміністративні правопорушення (300 або 1200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян). Це є неприпустимим.

В будь-якому випадку, слід зазначити, що на даний час ані в Основах законодавства України про охорону здоров’я, ані в інших законодавчих актах прямо не визначені обмеження для керівників та працівників лікувально-профілактичних і фармацевтичних (аптечних) закладів під час провадження ними професійної діяльності, порушення яких могло би стати підставою для притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності. Тому визначати відповідне положення в КУпАП є передчасним, тим більше, що доцільність внесення пропонованих змін до Основ законодавства України про охорону здоров’я є сумнівною, вони потребують глибокого юридичного аналізу, а ймовірність їх реального внесення до законодавчого акту не є гарантованою.

Отже, пропонована диспозиція статті 44-2 потребує, з одного боку - ґрунтовного доопрацювання, з іншого – визначення доцільності запровадження в КУпАП такого адміністративного правопорушення.

Те ж саме стосується включення до частини 1 статті 244-8 КУпАП нового формулювання «з порушенням обмежень, встановлених для працівників лікувально-профілактичних, фармацевтичних (аптечних) закладів та їх керівників, під час здійснення професійної діяльності».

Щодо змін до КК України:

1. Законопроектом пропонується посилити кримінальну відповідальність за злочин, передбачений статтею 305 КК України - контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів. Зараз за цей злочин, в залежності від складності, може бути призначено покарання від 3 до 12 років позбавлення волі з конфіскацією. Законопроектом пропонується збільшити строк позбавлення волі та призначати, в залежності від складеності, за вчинення даного злочину строк позбавлення волі від 8 до 15 років.

З приводу даних змін особливих коментарів не маємо.

2. Законопроектом пропонується викласти статтю 321-1 у новій редакції, а саме:

Слід звернути увагу на принципову відмінність між чинною редакцією статті 321-1 та тою редакцією, запропонованою Законопроектом, яка полягає у тому, що на сьогоднішній день фальсифікація лікарських засобів або обіг фальсифікованих лікарських засобів у невеликих розмірах є адміністративним правопорушенням, за вчинення кого накладається штраф, а фальсифікація у великих розмірах або якщо такі дії створили загрозу для життя чи здоров'я особи – є злочином, за який настає кримінальна відповідальність. Законопроектом же передбачається повністю криміналізувати фальсифікацію лікарських засобів або обіг фальсифікованих лікарських засобів, незалежно від розмірів фальсифікованої продукції, а також не залежно від наявності умислу або необережності на вчинення даного злочину та наслідків фальсифікації.

Щодо диспозиції запропонованої редакції статті 321-1 КК України зауважень не маємо. Однак, критиці слід піддати санкції, передбачені відповідними частинами зазначеної статті.

Вважаємо неприпустимим встановлення таких суворих санкції за злочини, передбачені статтею 321-1 КК України, як це передбачено Законопроектом ( залежності від складеності злочину - від 5 до 15 років позбавлення волі з конфіскацією фальсифікованої продукції).

Запропоноване покарання не узгоджується з впроваджуваною політикою держави в сфері економії кримінальної репресії та призначення покарань, не пов’язаних з позбавленням волі.

Негативним слід відзначити відсутність альтернативних видів покарання за злочини, передбачені статтею 321-1 КК України, що було б доцільним передбачити.

Санкції, визначені в статті 321-1 КК України, не узгоджуються із санкціями інших статей КК України, що вказує на відсутність комплексного аналізу і підходу законотворців до формулювання санкцій статей КК України.

Так, зокрема, згідно ч. 1 ст. 115 КК України, вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, - карається позбавленням волі на строк від семи до п'ятнадцяти років.

При цьому фальсифікація лікарських засобів з метою збуту без настання будь-яких наслідків та в невеликих розмірах, згідно запропонованої редакції частини 1 статті 321-1 КК України, буде каратися обмеженням волі на строк від 5 до 8 років, тобто майже як умисне вбивство при явній неспіврозмірності тяжкості та небезпечності цих злочинів.

Також, за для порівняння слід зазначити, що згідно запропонованої редакції ч. 3 ст. 321-1 КК України - дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили смерть потерпілого або інші тяжкі наслідки, — караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на три роки.

Знов можна констатувати неспіврозмірність покарання тяжкості злочинів: за умисне вбивство призначається покарання від 7 до 15 років, а за необережне спричинення смерті внаслідок фальсифікації лікарських засобів – від 10 до 15 років. Це є абсурд.

Отже, при формулюванні санкцій за злочини, передбачені статтею 321-1 КК України було порушено законодавчу техніку при визначенні санкцій, а тому запропонована редакція названої статті потребує ґрунтовного доопрацювання.

3. Законопроектом пропонується доповнити КК України новою статтею 321-2 такого змісту:

Стаття 3212. Порушення встановленого порядку доклінічного вивчення, клінічних випробувань і державної реєстрації лікарських засобів

1. Умисне порушення встановленого порядку доклінічного вивчення, клінічних випробувань і державної реєстрації лікарських засобів, а також фальсифікація їх результатів — карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до від одного до трьох років.

2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або за попередньою змовою осіб, — караються позбавленням волі на строк від восьми до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк від двох до трьох років.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили смерть потерпілого або інші тяжкі наслідки, — караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на три роки.

Перш за все, слід зазначити, що доцільність доповнення КК України наведеною статтею викликає сумніви у зв’язку із відсутністю особливої небезпечності такого діяння. Воно, скоріш, може бути віднесено до адміністративних правопорушень. На підтвердження даного висновку слід сказати, що не будь-яке, навіть умисне, порушення встановленого порядку доклінічного вивчення, клінічних випробувань і державної реєстрації лікарських засобів є суспільно небезпечним та свідчить про фальсифікацію та неможливість проведення подальшої державної реєстрації лікарського засобу та його допуск до застосування. Наприклад, якщо не була проставлена дата чи підпис уповноваженої особи на якомусь документі в межах проведення клінічного випробування, це є порушенням відповідного порядку, але чи буде раціонально за це притягати винну особу до кримінальної відповідальності та, тим паче, призначати їй покарання у вигляді позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до від одного до трьох років? Очевидно, ні.

Кримінально караним могло би визнаватися діяння, яке описано в частині 1 запропонованої редакції статті, якщо воно вчинено із корисливих мотивів, призвело до певних негативних наслідків або, якщо воно створило загрозу для життя та здоров’я осіб. Отже, криміналізуючи діяння, описане в частині 1 ст. 321-2 КК України, необхідно деталізувати ознаки його суб’єктивної та об’єктивної сторони, інакше – за своєю юридичною природою воно не є суспільно небезпечним, а отже не може бути визнане злочином.

По-друге, уваги заслуговує також і визначення санкцій даної статті.

Встановлення безальтернативної санкції – позбавлення волі на певний строк (від 5 до 15 років) з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на певний строк – є недоцільним, нелогічним та невиправданим покаранням, а отже є неприпустимим.

Стосовно недоцільності призначення суворого покарання у вигляді позбавлення волі за злочини, передбачені статтею 321-2 КК України, актуальними є коментарі щодо неузгодженості санкції із санкціями інших статей КК України, а також щодо порушення правил законодавчої техніки при визначенні санкції, про що було детально викладено вище в межах аналізу пропонованих санкцій до нової редакції статті 321-1 КК України.

Крім того, слід сказати, що диспозиції статті 321-2 КК України є банкетними, тобто відсилають до встановленого порядку доклінічного вивчення, клінічних випробувань і державної реєстрації лікарських засобів. В свою чергу такі порядки встановлені підзаконними нормативно-правовими актами:

• Клінічні випробування - Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 23.09.2009 р. №690 «Про затвердження Порядку проведення клінічних випробувань лікарських засобів та експертизи матеріалів клінічних випробувань і Типового положення про комісії з питань етики»;
• Державна реєстрація лікарських засобів – Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2005 р. №376 «Про затвердження Порядку державної реєстрації (перереєстрації) лікарських засобів і розмірів збору за їх державну реєстрацію (перереєстрацію)».

Оскільки бланкетні диспозиції норм статті 321-2 КК України відсилають до підзаконних нормативно-правових актів, а не до законодавчих актів, тому не забезпечується сталість правового регулювання, оскільки існує очевидна ймовірність неодноразової зміни актів, які впливають на вирішення питання про притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Відтак, існує висока ймовірність порушення принципу «ніякого покарання без закону», а тому прийняття Законопроекту у запропонованій редакції є неприпустимим.

В бланкетній нормі КК України є доцільним включити посилання на законодавчий акт, порядок внесення змін до якого передбачений конституційною процедурою.

Отже, підсумовуючи вищесказане, слід констатувати, що запропонована редакція нової статті 321-2 для доповнення нею КК України потребує якщо не виключенню її з Законопроекту, то хоча б ґрунтовного доопрацювання у наведених вище напрямках.