Здійснення державних закупівель. Ключові зміни.

Бондарь Александр, Старший юрист ЮК «Правовой Альянс»

Сфера державних закупівель в Україні характеризується перманентною зміною вимог законодавства. Метою таких змін, як правило, є спрощення процедури закупівлі та наближення до законодавства ЄС. Якщо розглядати такі зміни саме з такого ракурсу, то мабуть слід з оптимізмом вітати частоту законодавчих ініціатив. Чи так це? Чи насправді такі зміни відповідають зазначеній меті, сприяють спрощенню процедур державних закупівель, їх прозорості? В рамках цієї статті спробуємо проаналізувати останні ключові законодавчі зміни в сфері державних закупівель та відповісти на ці питання.

З початком нового року, як завжди,дискусії щодо питань здійснення державних закупівель активізувалися. Хоча, навряд чи можна сказати, що їх актуальність коли-небудь втрачається. Однак, у цьому випадку неабиякому дискусійному оживленню у цій сфері сприяли також нещодавні зміни до Закону України «Про здійснення державних закупівель». Крім того, на фармацевтичному ринку в сфері госпітальних закупівель жвавому обговоренню та тривожності призвело прийняття Кабінетом Міністрів України (надалі – КМУ) постанови № 932 від 08.08.2011 року «Про удосконалення державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, що закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів», якою вводиться обов’язкова реєстрація оптово-відпускних цін на лікарські засоби та вироби медичного призначення, що закуповуються за кошти державного та місцевих бюджетів. У зв’язку з цим, в кінці 2011 року та протягом першого кварталу 2012 року, ми могли неодноразово читати в друкованих засобах масової інформації чи чути з телеекранів побоювання експертів фармацевтичного ринку щодо можливої відсутності необхідних лікарських засобів для лікування хворих в закладах охорони здоров’я, з одного боку, та запевнення представників влади щодо урегулювання цієї ситуації, з іншого боку. Станом на 07.05.2012 за кошти державного та місцевих бюджетів можуть закуповуватися лише ті лікарські засоби, оптова-відпускна ціна яких зареєстрована відповідно до законодавства.

Отже, як вбачається з наведеного, питання дуже актуальне. Спробуємо розібратися.

Осінню 2011 року до Закону України «Про здійснення державних закупівель» (надалі – Закон) було внесено ряд змін, в тому числі дуже суттєвих.

Насамперед, слід відмітити виключення із змісту поняття «державні кошти» слова «кошти підприємств та їх об’єднань».

Однак, з врахування змін до статті 2 Закону, підприємства повинні будуть проводити процедуру державної закупівлі відповідно до вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» за наявності наступних умов:

a) Підприємство користується податковою пільгою (у розумінні податкового, митного законодавства України).

Згідно зі статтею 30 Податкового кодексу України, податкова пільга – передбачене податковим та митним законодавством звільнення платника податків від обов’язку щодо нарахування та сплати податку та збору, сплата ним податку та збору в меншому розмірі за наявності особливостей, що характеризують певну групу платників податків, вид їх діяльності, об’єкт оподаткування або характер та суспільне значення здійснюваних ними витрат.

Податкова пільга надається шляхом податкового вирахування (знижки), що зменшує базу оподаткування до нарахування податку та збору; зменшення податкового зобов’язання після нарахування податку та збору; встановлення зниженої ставки податку та збору; звільнення від сплати податку та збору.

b) Підприємство відповідно до закону звільнено від обов'язку сплачувати заборгованість перед бюджетами, за єдиним внеском на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, за зобов'язаннями перед фондами загальнообов'язкового державного соціального страхування.

Варто зазначити, що чинним законодавством не передбачено звільнення страхувальників від обов`язку сплачувати заборгованість за єдиним внеском на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та від інших зобов’язань перед фондами загальнообов'язкового державного соціального страхування.

З огляду на викладене, не зовсім зрозуміло, як на практиці буде впроваджуватися це нове положення Закону.

c) Підприємство отримує пряму або опосередковану бюджетну підтримку, в тому числі у вигляді компенсації частини витрат або відшкодування відсотків за кредитами.

Відповідно до листа-роз’яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України щодо внесення змін до Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 30.09.2011 № 3303-25/12551-07, «підприємства, які на підставах, в порядку і в спосіб, визначені бюджетним законодавством, одержують кошти з Державного та/або місцевого бюджету в якості бюджетної підтримки, незалежно від способу такої підтримки, повинні здійснювати закупівлі відповідно до Закону зі змінами протягом календарного року від дати одержання бюджетної підтримки».

При цьому, слід зазначити, що бюджетне законодавство безпосередньо не містить визначення прямої та опосередкованої бюджетної підтримки.

Цікаво, що в парламенті знаходиться проект Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань державних закупівель» (№ 4344-VIвід 07.02.2012), яким пропонується внести зміни до статті 2 Закону, а саме викласти абзац другий у наступній редакції:

«Дія цього Закону поширюється на підприємства, визначені у пункті 21 частини першої статті 1 цього Закону, у разі здійснення ними закупівлі за рахунок державних коштів».

Зазначений законопроект прийнято за основу. У випадку його прийняття, ряд підприємств зможе не проводити процедуру державної закупівлі відповідно до Закону, якщо закупівля буде здійснюватися не за рахунок державних коштів.

Внесені зміни до Закону розширюють повноваження Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, зокрема, останньому надано нове повноваження щодо розроблення порядку здійснення моніторингу закупівель. Наразі, замовники та учасники державних закупівель можуть лише здогадуватися, що це значить.

Крім того, пункт 3 частини 2 статті 8 Закону доповнено реченням, яким встановлюється строк у п’ять днів з дати отримання відповідного запиту, впродовж якого замовники, учасники, підприємства, установи, організації, органи, які здійснюють державне регулювання і контроль у сфері закупівель, правоохоронні органи зобов’язані надати Міністерству економічного розвитку і торгівлі України інформацію та завірені належним чином копії документів. Таким чином, такі запити Міністерства економічного розвитку і торгівлі України набувають обов’язкового характеру.

У статті 10 Закону (Оприлюднення інформації про закупівлю) виключено вимоги щодо обов’язкового оприлюднення замовником на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України:

1. Повідомлення учасників про результати процедури закупівлі;
2. Повідомлення про результати проведення попередньої кваліфікації;
3. Інформацію про одностороннє розірвання договору про закупівлю.

Дещо лібералізовані вимоги щодо навчання членів комітету з конкурсних торгів. Так, лише Голова та секретар комітету з конкурсних торгів обов’язково повинні пройти навчання з питань організації та здійснення закупівель. Нагадаємо, раніше, всі члени комітету з конкурсних торгів повинні були пройти навчання спеціалістів у сфері здійснення державних закупівель.

Порядок проходження навчання спеціалістів у сфері здійснення закупівель та підвищення кваліфікації затверджується Міністерством економічного розвитку і торгівлі України. Відповідно до Листа-роз’яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України щодо внесення змін до Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 30.09.2011 № 3303-25/12551-07, до набрання чинності такого порядку проходження навчання не є обов’язковим.

Важливі зміни стосуються договору про закупівлю (розділ ІХ Закону), серед яких слід відзначити:

d) Можливість зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, та відбудеться не раніше трьох місяців з дня його укладення.

У разі, якщо предмет договору включає в себе декілька позицій товару, ця норма може застосовуватись щодо окремої позиції товару.

Причому, 10 відсотків відраховується від ціни товару, що була визначена на дату укладення договору про закупівлю, яка зазначається в оголошенні про результати процедури закупівлі. Крім того, замовник відповідно до зазначеної норми може укласти декілька додаткових угод до договору про закупівлю про зміну ціни конкретного товару в межах 10 відсотків ціни, вказаній в первинному договорі про закупівлю.

Разом з тим, укладання додаткових угод до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

1. Можливість покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.
2. Можливість продовження строку дії договору у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі.
3. Можливість продовження дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

При цьому, необхідно враховувати вимоги Цивільного кодексу України, зокрема, відповідно до частини першої статті 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Таким чином, продовження дії договору можливо у разі, коли строк його дії не закінчився в установленому чинним законодавством порядку.

В цілому, такі зміни звичайно лібералізують можливість зміни умов договору про закупівлю. Однак, вони однозначно потребують додаткових роз’яснень зі сторони Міністерства економічного розвитку і торгівлі України. Наприклад, не зовсім зрозуміло, скільки разів дозволяється покращувати якість предмета закупівлі, що саме розуміється під поняттям «покращувати якість предмета закупівлі», тощо.

Суттєві зміни стосуються процедури закупівлі в одного учасника. Тепер зазначена процедура застосовується без погодження з Міністерством економічного розвитку і торгівлі України. Крім того, замовник може проводити переговори не з одним учасником, а кількома.

Розширено перелік випадків, коли застосовується процедура закупівлі в одного учасника, а саме, у разі:

1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов'язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу;

2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на товари, роботи чи послуги, які можуть бути поставлені, виконані чи надані тільки певним постачальником (виконавцем), за відсутності при цьому альтернативи;

3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, зокрема пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;

4) якщо замовником було двічі відмінено процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників;

5) потреби здійснити додаткову закупівлю у того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами або послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією та обслуговуванням;

6) закупівлі товарів на товарних біржах;

7) закупівлі товарів у разі припинення господарської діяльності, зокрема внаслідок банкрутства, за домовленістю з кредиторами;

8) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не включених у початковий проект, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за умови, що договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, якщо такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним договором.

Таким чином, як вбачається з наведеного, частину 2 статті 39 Закону доповнено пунктами 5-8, а пункт 3 фактично викладено в новій редакції. Зокрема, як зазначається у цьому пункті, процедура закупівлі в одного учасника може застосовуватися у разі настання «нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів...». Наразі, не зовсім зрозуміло, що розуміється під «особливими економічними чи соціальними обставинами». З огляду на це, на наш погляд, є ризики зловживання у використанні процедури закупівлі в одного учасника у цьому випадку.

Відповідно до Роз’яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.02.2012 р. № 3302-04/6576-12 «Щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель», перелік обставин (економічних та соціальних), зазначених у пункті 3 частини другої статті 39 Закону, які обумовлюють виникнення у замовника нагальної потреби у здійсненні закупівлі, не є вичерпним.

Необхідно враховувати, що обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника повинно містити посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

З практики країн ЄС були запозичені положення щодо здійснення закупівлі за рамковими угодами. Таким чином, поняття «закупівля на засадах координації» зникає. Натомість, з’являється «закупівля за рамковими угодами». Загалом, такий механізм здійснення закупівлі є позитивним нововведенням.

Однак, особливості укладення рамкових угод, перелік товарів та послуг, які можуть закуповуватися за рамковими угодами, до цих пір не визначені Міністерством економічного розвитку і торгівлі України. Особливості виконання рамкових угод, порядок визначення генеральних замовників та взаємодії замовників з генеральним замовником за рамковими угодами також повинні бути визначенні Кабінетом Міністрів України. Наразі, ситуація залишається неврегульованою.

Варто відзначити, що нещодавні зміни в сфері державних закупівель також стосуються штрафних санкцій за порушення законодавства в сфері державних закупівель. Зокрема, внесені зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлюють значно більші розміри штрафу. Так, розмір штрафу за правопорушення, зазначені в статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, змінено з «від трьохсот до семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян» на «від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян». Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення, тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб у розмірі від тисячі до тисячі п’ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (раніше – від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Крім того, розширено строк до двох років, протягом якого може бути накладено адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення.

Необхідно зауважити, що до Верховної Ради України подано проект Закону, яким пропонується запровадити кримінальну відповідальність за спотворення результатів процедури державних закупівель шляхом внесення відповідних змін до Кримінального кодексу України. Зокрема, пропонується встановити відповідальність у вигляді позбавлення волі на строк до п’яти років за недопущення, усунення чи обмеження конкуренції шляхом узгоджених дій щодо спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, скоєних із корисливих спонукань. Якщо ж такі дії завдали великої матеріальної шкоди або ж у разі повторного вчинення таких дій, порушнику загрожуватиме покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком до трьох років.

Загалом, на нашу думку, зазначені зміни носять позитивний характер та сприяють наближенню нашого законодавства до принципів та стандартів ЄС. Про це також відзначалось у спільному листі Світового банку та Представництва ЄС в Україні у вересні 2011 року.

В той же час, аналіз діючого законодавства в сфері державних закупівель свідчить про існування значної кількості проблемних питань, законодавчої неврегульованості. Як ми вже зазначали, ряд положень (змін до) Закону України «Про здійснення державних закупівель» потребуються відповідних регулюючих актів Кабінету Міністрів України та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, відповідних роз’яснень уповноважених органів, розробки та впровадження дієвих механізмів реалізації таких змін.