І. Вимагання за ст. 369-2 КК України як спроба поєднати непоєднуване.
Вікторія Ганжело, помічник юриста ЮФ “Правовий Альянс”
Для більшості правознавців нашої країни зовсім не є секретом факт запозичення антикорупційних положень Кримінального кодексу України (надалі – КК України) із низки міжнародних конвенцій, спрямованих на боротьбу із проявами корупції.
Так, стаття 369-2 КК України є результатом імплементації ст. 12 Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією і ст. 18 Конвенції ООН проти корупції.
Проте така імплементація є далекою від досконалості, що повсякчас створює проблеми для правозастосувача.
Примітка: Цікавим є походження поняття “зловживання впливом”. Скоріше за все, воно є плодом творчості саме українського законодавця. Адже в міжнародних актах використано поняття «trading in influence», що в перекладі означає торгівля впливом, однак не зловживання.
Так, вказаний склад злочину перманентно був проблемним у кваліфікації та нерідко – розумінні. Тривалий час виникали складнощі із застосуванням примітки, яка втратила чинність, а відповідно і визначенням особи, уповноваженої на виконання функцій держави. І хоча вказану проблему згодом було врегульовано законодавцем, однак і досі залишається відкритим питання щодо природи впливу: чи обов’язково він має бути пов’язаним із службовим становищем чи можливе використання і дружніх, родинних та інших зв’язків, – доречності закріплення як окремої кваліфікуючої ознаки вимагання, а також виду суб’єктів вказаного злочину.
Ці проблеми і будуть розкриті у трилогії статей “Зловживання впливом: проблеми розуміння та кваліфікації”.
Слід розпочати із найбільш неоднозначного питання – кваліфікації діянь за ч.3 ст. 369-2 Кримінального кодексу України, а саме зловживання впливом, що поєднане з вимаганням.
Первинно труднощі, пов'язані з кваліфікацією за ч. 3 ст. 369-2, породжені самою природою та визначенням поняття «вимагання». Так, у вищевказаних міжнародних актах використано поняття «solicitation», що перекладається, скоріш, як вимога, або ж прохання, благання, настирлива пропозиція, спокушання, яке не пов’язане ні з погрозами, ні з застосуванням насилля. Таким чином «solicitation» (настирлива пропозиція) мало б бути поряд з обіцянкою та пропозицією як одним із виду дії за ч. 2 ст. 369-2 КК України, як це і закріплено в міжнародних актах. Проте український законодавець, бажаючи вдосконалення норми, трансформував вказане поняття, винісши його в ч. 3 с. 369-2 КК України, оминувши змістовне врегулювання.
В той же час, примітка ст. 354 КК України, у якій визначено поняття вимагання для низки корупційних складів злочину, законодавчо не поширена на ст. 369-2 КК України. Лише з огляду на цю підставу адвокат може дотримуватись стратегії заперечення кваліфікації діяння за ч. 3 ст. 369-2 КК України, покликаючись на ст. 8 Конституції України та відсутність юридичної визначеності як однієї із складових верховенства права. Крім того, у рішенні від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005 Конституційний суд вказав, що «із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі». В цій же ситуації, відсутність законодавчої дефініції “вимагання” для статті 369-2 спричинює двозначність самої норми та способів її тлумачення.
Зокрема, існують підходи щодо визначення вимагання відповідно до положень ст. 189 КК України, оскільки тлумачення відповідно до примітки статті 354 неможливе.
Проте кожному правозахиснику слід відчувати істотну різницю між цими двома складами злочину – ч. 3 ст. 369-2 та ч. 2 ст. 189 КК України. Так, к.ю.н. Киричко В. М. пропонує визначати головним критерієм розрізнення цих складів - обумовленість. Цієї позиції притримуємось і ми. Адже на відміну від ст. 369-2 КК України, у складі правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, службова особа вимагає певний грошовий ресурс, не обіцяючи взамін виконання будь-якої дії на користь цієї чи іншої особи.
В той же час, за ч. 3 ст. 369-2 КК України вимагання обумовлено вчиненням службовою особою певних дій навзаєм. Далеко неоднозначною в цьому аспекті є і практика національних судів.
Примітка: Серед проаналізованих 178 судових рішень за ст. 369-2 КК України у Єдиному реєстрі судових рішень, лише у 6-ох випадках до суду надійшло обвинувачення за ч. 3 ст. 369-2 КК України.
Так, судді йдуть шляхом найменшого спротиву – застосування принципу «аналогії закону», поширюючи примітку до ст. 354 КК України на склад зловживання впливом, не беручи до уваги імперативну заборону застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією.
Разом з цим, у більшості проаналізованих судових рішень суд не наважується визнавати кваліфікацію, запропоновану органом досудового розслідування, та здійснює її перекваліфікацію з ч. 3 ст. 369-2 КК України на ч. 2 цієї ж статті внаслідок відсутності вимагання або його недоведеності.
Проте виникає питання в загальному доречності вимагання в складі зловживання впливом.
Так, відповідно до правової позиції Верховного суду України, висловленої у справі № 5-14кс-12 від 04.10.2012 року, вимагання хабара може бути поставлено у провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою його одержання погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає незаконну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати її з метою запобігання шкідливим наслідкам. У разі, якщо службова особа хоче отримати неправомірну вигоду, а особа, яка її дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б неодмінно настали за відмови надати неправомірну вигоду, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання.
Таким чином кваліфікація за вимаганням можлива у випадку, якщо:
1) ініціатором надання неправомірної вигоди є службова особа;
2) вимога поєднана із погрозою або створенням відповідних умов;
3) шкода буде заподіяна лише законним правам та інтересам особи.
В той же час, за правовою природою зловживання впливом, службова особа, що отримує неправомірну вигоду, втручається у встановлений законом порядок прийняття певного рішення, з метою його ухвалення на користь особи, що надає відповідну неправомірну вигоду. Таким чином мова в принципі не може йти про законність прав та інтересів, якщо здійснюється втручання у регламентований порядок.
Примітка: Подібної позиції притримується і низка науковців, зокрема В.М. Киричко у своїй роботі вказав: «Особу, яка здійснює підкуп, немає жодного сенсу примушувати до цього, оскільки вона сама бажає надати неправомірну вигоду спеціальному суб’єкту злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, для того, щоб останній незаконно вплинув на прийняття певного рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави»[1]. Дудоров О.О. погодився із цим, додавши: «Якщо, з іншого боку, ініціатором впливу є зацікавлена в ньому особа, а інша особа, спроможна на такий вплив, на прохання про нього відповість, що без неправомірної вигоди цього не робитиме, то і така поведінка, вочевидь, не повинна розглядатись як вимагання неправомірної вигоди, адже має визнаватись передбаченою ч. 2 ст. 369-2 КК обіцянкою здійснити вплив за надання неправомірної вигоди (складовою такої обіцянки)»[2].
Однак в судовій практиці подібна позиція, на жаль, ще жодного разу не була використана.
Так, Верховний суд у справі № 347/350/16 від 19.09.2018 року змінив кваліфікацію діяння з ч. 3 ст. 369-2 на ч. 2 цієї ж статті, покликаючись на відсутність вимагання у справі відповідно до правової позиції ВСУ від 04.10.2012 року.
За обставинами справи, до голови Косівської районної державної адміністрації звернулись представники ПП «Явір» з метою впливу ним на службових осіб селищної ради, які прийматимуть рішення щодо укладення договору з виконання дорожньо-ремонтних робіт. Таким чином метою представників ПП «Явір» було отримання переважного права на укладення такого договору.
Вбачається, що у цьому випадку відсутні відразу три складові, характерні для вимагання, відповідно до позиції ВСУ від 04.10.2012 року.
Слід вважати неправильною з огляду на це кваліфікацію за ч. 3 ст. 369-2 КК України відповідно до вироку Тернопільського міськрайонного суду у справі №607/730/14-к від 03 лютого 2014 року.
За обставинами справи, до обвинуваченого звернулись особи з метою впливу останнім на прийняття рішення працівником міської ради щодо виділення земельної ділянки у власність. Однак за такий вплив обвинувачений вимагав надання неправомірної вигоди розміром у 3 тис. доларів.
Вказане діяння не може бути кваліфіковане за ч. 3 ст. 369-2 КК, оскільки ініціатором надання неправомірної вигоди не була службова особа, крім того, особи не здійснюють захист законних інтересів, адже бажають отримання земельної ділянки в порядку, що не в повній мірі відповідає закону.
В той же час, цілком логічним є питання про можливість кваліфікації за ч. 3 ст. 369-2 КК України діяння, за якого службова особа погрожує вплинути на прийняття рішення не на користь особи у випадку, якщо вигода не буде надана. У такому випадку вимагання може мати місце. Цікавим з огляду на це є рішення Вищого антикорупційного суду у справі № 991/492/19 від 15 червня 2020 року.
За обставинами справи, депутат місцевої ради звернувся до особи, що легально займалась вирубкою деревини, з метою отримання неправомірної вигоди за надання ним захисту для бізнесу особи. Однак підприємець відмовився від подібної пропозиції. Натомість депутат викликав поліцію, написав заяву про вчинення злочину, що спричинило відібрання автомобіля для перевезення деревини на штраф-майданчик. Внаслідок бездіяльності поліції та створення видимості депутатом, що подібне відбувається «з його руки», підприємець внаслідок своєї юридичної необізнаності надав неправомірну вигоду, намагаючись захистити законне право на підприємницьку діяльність.
Отже, кваліфікація протиправних діянь за ч. 3 ст. 369-2 КК України часто-густо є суперечливою та неоднозначною. Так, обвинувальних вироків є вкрай мало, що не дозволяє системно протлумачити позицію судів з цього питання. Здебільшого, судді визнають відсутність вимагання у діянні підсудного, що дає підстави говорити про складність поєднання вимагання з самою природою зловживання впливом. В той же час, найбільш влучним є кваліфікація за ч. 3 ст. 369-2 КК України лише у випадку погрози службовою особою вплинути на законні права та інтереси особи так, щоб це набрало негативного забарвлення, що відповідно змусить особу надати неправомірну вигоду з метою захисту своїх законних прав та інтересів.
[1] Киричко В.М. Кримінальна відповідальність за корупцію. – Х.: Право, 2013. – сс. 256-257
[2] Дудоров О.О. Зловживання впливом: у пошуках істини між «духом» і буквою «кримінального закону». – Право і громадянське суспільство. – №3. – 2015. – с. 169
Подія присвячена трансформації сфери інтелектуальної власності України на шляху до євроінтеграції.
Покращення доступу населення України до безпечних та доступних лікарських засобів є одним із пріоритетів Уряду країни. Проєкт SAFEMed (2017-2025) підтримав такі зусилля через застосування найкращих практик вдосконалення системи охорони здоров’я.
30 років LA Law Firm — це насамперед історія людей. Від перших студентських перемог у судах до масштабних реформ, що змінюють країну. «Юридична Газета» зібрала розповіді команди, яка зростала разом із фірмою та зберегла головне — віру в професію й бездоганну репутацію.
30 років LA Law Firm — це насамперед історія людей. Від перших студентських перемог у судах до масштабних реформ, що змінюють країну. «Юридична Газета» зібрала розповіді команди, яка зростала разом із фірмою та зберегла головне — віру в професію й бездоганну репутацію.
