Значення проекту типових вимог до вертикальних узгоджених дій для фарми

Андрій Горбатенко, асоційований партнер ЮК "Правовий Альянс"

Фармацевт Практик

30 червня 2017 року на сайті Антимонопольного комітету України було опубліковано проект розпорядження АМКУ «Про затвердження Типових вимог до вертикальних узгоджених дій суб'єктів господарювання щодо поставок і використання товарів» (далі - Типові вимоги) для публічного обговорення, яке заплановано на 7 липня 2017 року.

Типові вимоги - один з найбільш очікуваних документів, оскільки його завданням є більш детальне врегулювання спірних питань, пов'язаних з порушеннями конкурентного законодавства в рамках вертикальних узгоджених дій.

Особливий інтерес Типові вимоги представляють для фармацевтичного ринку, оскільки, як завершення АМКУ справи, так і поточні розслідування стосуються вертикальних узгоджених дій у вигляді укладення договорів дистрибуції.

Для необізнаних читачів (авт. - завдяки зусиллям АМКУ, таких стає все менше) слід провести невеличкий лікнеп з даного питання.

Отже, Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає різні види діяльності учасників ринку, які можуть шкодити економічній конкуренції і, таким чином, можуть призвести до накладення штрафу.

Серед іншого, до таких порушень відносяться антиконкурентні узгоджені дії. За загальним правилом, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Для того, щоб дати більш конкретні уявлення про антиконкурентні узгоджені дії, законодавець привів їх приблизний перелік в ст. 6 Закону, а саме:

1. встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;
2. обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;
3. розподіл ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;
4. спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
5. усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;
6. застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;
7. укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;
8. суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Однак, розуміючи, що далеко не завжди перераховані вище дії можуть негативно вплинути на конкуренцію на ринку, законодавець зробив виключення з цього правила.

В першу чергу, законодавець встановив, що це правило не працює в разі узгоджених дій малих і середніх підприємств щодо спільного придбання товарів, якщо це сприяє підвищенню конкурентоспроможності таких підприємств.

Крім того, законодавець встановив винятки щодо узгоджених дій, пов'язаних з постачанням товарів, а саме вказане вище правило не поширюється на випадки, коли постачальник встановлює для свого покупця такі обмеження:

• на використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників;
• на придбання в інших суб'єктів господарювання або продаж іншим суб'єктам господарювання чи споживачам інших товарів;
• на придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди;
• на формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам.

Однак на відміну від виключення, пов'язаного з дрібними і середніми підприємствами, дана ситуація трохи складніше. Законодавцю довелося зробити важливе застереження щодо використання даного виключення. Дане виняток не застосовується, якщо узгоджені дії:

• призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків;
• обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання;
• призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Як бачимо, формулювання цього застереження дуже розпливчасте, що не сприяє однозначній оцінці ризиків.

Основне завдання Типових вимог - усунути цю розпливчастість.

Типові вимоги встановлюють критерії вертикальних узгоджених дій, які точно підпадають під виняток, навіть якщо містять вертикальні обмеження, отже, можуть вважатися безпечними.

Отже, в безпечній зоні, знаходяться наступні вертикальні узгоджені дії, пов'язані з перерахованими вище обмеженнями:

1. Узгоджені дії, в яких частка постачальника на ринку, на якому він продає контрактний товар не перевищує 30%, і частка покупця на ринку, на якому він купує контрактний товар, також не перевищує 30%.
2. Узгоджені дії між об'єднанням суб'єктів господарювання і його учасниками, або між таким об'єднанням і його постачальниками і якщо всі учасники такого об'єднання є роздрібними продавцями товарів, за умови, що до складу об'єднання не входить хоча б один суб'єкт господарювання, обсяг реалізації якого в Україні, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік перевищує суму, еквівалентну 25 млн. євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року.
3. Узгоджені дії, які містять положення про надання або використання покупцем прав інтелектуальної власності, за умови, що такі положення не є основним предметом таких угод і безпосередньо пов'язані з використанням, продажем або перепродажем товарів покупцем або його замовниками.
4. Узгоджені дії між підрядником і субпідрядником, коли субпідрядник забезпечує виробництво певних товарів виключно для підрядника в разі, якщо останній поставляє субпідряднику технології чи обладнання, які необхідні для виробництва субпідрядником таких товарів, за винятком встановлених для субпідрядника зобов'язань не здійснювати і не використовувати власні дослідження і розробки або в цілому не виробляти товари для третіх осіб.

Також АМКУ визначив перелік вертикальних узгоджених дій, які завжди будуть кваліфікуватися як антиконкурентні. Іншими словами, те чого робити точно не варто:

1. Вертикальні узгоджені дії, укладені між конкуруючими суб'єктами господарювання, крім випадку, коли конкуруючі суб'єкти господарювання беруть участь у вертикальних узгоджених діях, які не є взаємними (коли постачальник одночасно виступає також покупцем свого покупця, а покупець - постачальником свого постачальника), і при цьому виконується одна з умов:

1. постачальник одночасно є виробником і дистриб'ютором товарів, а покупець є дистриб'ютором, який не конкурує на рівні виробництва товару, або
2. постачальник надає послуги на різних рівнях торгівлі, а покупець діє тільки на ринку роздрібної торгівлі, не конкуруючи на ринку оптової торгівлі, на якому він купує контрактну послугу.

Тут слід зазначити важливість умови "а" для фармацевтичного ринку, оскільки вона виводить з "чорного списку" узгоджені дії з обмеженнями між класичними дистриб'юторами і дочірніми компаніями виробників, які виконують функції дистрибуції. В ході застосування даного пункту на практиці може виникнути спірна ситуація щодо того, чи слід розглядати дочірню компанію фармацевтичної компанії на території України, як постачальника, який одночасно є виробником, оскільки, природно, такі дочірні компанії виконують виключно функції поставок. Однак, якщо враховувати, що відповідно до Типових вимог постачальник - це суб'єкт господарювання, з урахуванням відносин контролю, який в межах вертикальних узгоджених дій поставляє контрактні товари покупцям для подальшого перепродажу, то якщо дочірня компанія входить в групу компаній, учасники якої здійснюють виробництво, то така дочірня компанія, що здійснює виключно функції поставок, повинна розглядати як постачальник, який одночасно є виробником.

1. Вертикальні узгоджені дії, що містять жорсткі вертикальні обмеження, а саме, метою яких прямо або побічно є:

1. Обмеження здатності покупця визначати ціну реалізації контрактного товару, за винятком дій постачальника за визначенням максимальної або рекомендованої ціни реалізації, якщо це не призводить до встановлення фіксованих або мінімальних цін реалізації внаслідок тиску з боку одного з учасників узгоджених дій або вигод (стимулів), пропонованих таким учасником .
2. Обмеження території або кола замовників, відповідно, в межах якої або яким покупець може продавати контрактний товар, не перешкоджаючи встановленню обмежень щодо його місцезнаходження.

З цього правила АМКУ передбачив кілька винятків. Отже, обмеження по території або колу замовників не вважатиметься жорстким (забороненим) обмеженням, якщо обмеження стосується:

1. активних продажів покупцем контрактного товару виняткової групі замовників, або на винятковій території, за якими постачальник залишив за собою право виключної продажу товару або надав це право іншому суб'єкту господарювання, якщо таке обмеження не призводить до скорочення обсягів продажів даного товару замовникам цього покупця;
2. продажів товару кінцевим споживачам покупцем, які здійснюють діяльність на рівні оптової торгівлі;
3. продажів товару учасниками виборчої системи постачання суб'єктам господарювання, яким постачальник не надавав права перепродажу товару на території, закріпленій постачальником для функціонування цієї системи поставок;
4. продажів товару учасниками виборчої системи постачання суб'єктам господарювання, яким постачальник не надавав права перепродажу товару на території, закріпленій постачальником для функціонування цієї системи поставок;;

c. активних і пасивних продажів товару кінцевим споживачам учасниками виборчої системи поставок, які здійснюють діяльність на ринку роздрібної торгівлі, за винятком можливості забороняти учаснику виборчої системи поставок здійснювати діяльність з певного місця, не узгодженого для цих цілей;

d. перехресних поставок між покупцями-учасниками виборчої системи поставок, в тому числі між покупцями, які діють на різних рівнях торгівлі;

e. обмеження в угоді між постачальником компонентів виробу і покупцем, який здійснює його збірку, можливостей покупця продавати компоненти виробу як запасні частини кінцевим споживачам або суб'єктам господарювання, які надають послуги з ремонту або інші послуги з обслуговування відповідних виробів, і яким покупець не доручив надання таких послуг щодо своїх товарів.

3. Будь-яке пряме або непряме зобов'язання не конкурувати, термін дії якого не визначений або перевищує п'ять років, крім випадків, коли зобов'язання не конкурувати стосується реалізації покупцем контрактних товарів в приміщеннях та / або на території, які належать постачальнику на праві власності або які постачальник орендує у третіх осіб, не пов'язаних з покупцем, за умови, що термін дії зобов'язання не конкурувати не перевищуватиме терміну, протягом якого покупець займає ці приміщення і / або територію..

4. Будь-яке пряме або непряме зобов'язання покупця не виробляти, не їсти, не продавати або не перепродавати товари після припинення угоди, крім кількох винятків, які ми не будемо наводити з метою економії місця.

5. Будь-яке пряме або непряме зобов'язання учасника виборчої системи постачання не продавати товари, що реалізуються під торговими марками конкретних суб'єктів господарювання, є конкурентами постачальника.

Також Типові вимоги містять підстави та механізм впровадження додаткових випадків, коли передбачені винятки не діють, а узгоджені дії будуть кваліфікуватися як антиконкурентні. У таких випадках АМКУ бере на себе зобов'язання приймати окремі розпорядження та публікувати їх на протязі 3-х днів після прийняття.

Крім перерахованого, Типові вимоги здійснили істотний внесок в понятійний апарат. Так знайшли своє визначення такі важливі терміни як "активні продажі", "пасивні продажі", "взаємні вертикальні узгоджені дії", "вибіркова система поставок", "ексклюзивні поставки", "зобов'язання не конкурувати", "конкуруючий суб'єкт".

В цілому, Типові вимоги багато в чому повторюють COMMISSION REGULATION № 330/2010 від 20 квітня 2010 р

Незважаючи на очевидний прогрес в цьому питанні, для фармацевтичного ринку, на жаль, весь позитивний ефект від Типових вимог суттєво нівелюється тим фактом, що ринок дистрибуції лікарських засобів характеризується високим рівнем концентрації. В Україні діють два дистриб'ютора, які володіють частками більш ніж 30% кожен. Практично всі постачальники здійснюють дистрибуцію через даних дистриб'юторів. Отже, безпечна зона, яка утворюється завдяки Типових вимог, не поширюватиметься на більшість договорів дистрибуції лікарських засобів. Більш того, виходячи з редакції пункту 1 Типових вимог, такі договори буде дуже бажано узгодити з АМКУ. Зокрема, даний пункт встановлює, що в разі відповідності узгоджених дій суб'єктів господарювання положенням цих Типових вимог такі дії вважаються відповідними положеннями частини першої статті 8 Закону та по них не виконуються умови, передбачені частиною другою статті 8 Закону, в зв'язку з чим такі дії дозволяються і не потребують дозволу АМКУ. Отже, можна дійти висновку, що якщо узгоджені дії не відповідають положенням Типових вимог, то такі дії не дозволяються і вимагають узгодження з АМКУ. Таким чином, договори дистрибуції, з великими дистриб'юторами, які містять будь-які обмеження (наприклад по території), повинні бути узгоджені з АМКУ.